Sentencia Social Nº 676/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000676/2013

En Santander, a 1 de octubre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Joaquín y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Joaquín siendo demandados el GERDAU ACEROS ESPECIALES S.L. y otros, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de abril de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante nació el NUM000 -1976 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 2.474,87 euros (incapacidad permanente total), 2.897,46 euros (incapacidad permanente parcial), siendo la fecha de efectos de aquella el cese en la actividad.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 26-9-12 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 27-9-12.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 7-11-12, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 20-11-12.

3º.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. tendinopatía rotuliana derecha, fractura de tibia y peroné en 2004, intervenida quirúrgicamente, atrofia de cuádriceps.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dolor en rodilla derecha.

. dificultades serias para realizar repetidamente movimientos de flexo - extensión de rodilla, deambulación por terrenos irregulares..

5º.-La profesión habitual del demandante es la de mandrinador y sus funciones primordiales son:

Preparar la máquina (escuadras, guías, etc...)

Dirige las maniobras de colocación y centrado de la pieza, colaborando en las distintas operaciones.

Verificación dimensional primaria para asegurar la obtención del producto final.

Mecanización de la pieza.

Realiza las mediciones que requiera el croquis del proceso de mecanizado.

Realiza la evacuación de viruta de la máquina a los dispositivos destinados a tal fin.

Anota en el impreso correspondiente las medidas de la pieza cuando sea requerido.

Anota en el impreso las tolerancias geométrica y de posición cuando sea requerido.

Colabora en retirar la pieza de la máquina una vez finaliza el proceso de mecanización, identificándola posteriormente con los marcajes necesarios.

Cambia si es necesario, la herramienta a utilizar, según precise el mecanizado del producto.

Manualmente elimina las rebabas de la pieza.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso, la parte actora formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha estimado en parte su demanda, en la que solicitaba el reconocimiento del grado total de incapacidad, para el desarrollo de la profesión habitual de mandrilador y, subsidiariamente, el parcial, reconociéndole este último.

En el escrito de recurso, articula dos motivos. En el primero de ellos, con fundamento en el art. 193. b) LRJS , insta la revisión de los hechos probados y en el segundo, con adecuado amparo en el art. 193. c) LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 136 y 137 LGSS , sosteniendo la incompatibilidad del estado del actor con el desarrollo de su profesión habitual, solicitando el grado total de incapacidad.

Por su parte, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social también formulan recurso contra la sentencia de instancia, en el que, a través de un único motivo, denuncian la infracción del art. 137 LGSS .

SEGUNDO.-En el primer motivo de revisión fáctica, solicita la rectificación del hecho probado segundo, proponiendo añadir al mismo el siguiente texto: 'En situación de IT un total de 715 días, desde el 23 de noviembre de 2010 al 27 de septiembre de 2012. A continuación fue incoado por el INSS expediente de valoración de incapacidad permanente. Iniciadas las actuaciones administrativas .... (el resto igual)'.

La adición que propone resulta intrascendente de cara a la resolución de fondo, pues lo relevante en un proceso de determinación de una posible incapacidad permanente, son las repercusiones o limitaciones funcionales derivadas de las dolencias objetivas, siendo irrelevante el período previo de incapacidad temporal, en los supuestos en los que se hubiera producido, así como el modo en el que se incoe el correspondiente expediente administrativo.

En segundo lugar, insta la modificación de los hechos tercero y cuarto, proponiendo añadir al primero de ellos el siguiente párrafo: 'TERCERO.- (...) Además padece el trabajador Condromalacea Rotuliana derecha. Hoffitis de rodilla derecha. Presenta evolución crónica de las patologías sin posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, habiendo agotado diversos tratamientos fisioterapéuticos, ortopédicos y farmacológicos.'

Funda la referida modificación en el informe público del EVI, el dictamen propuesta y el informe privado del Sr. Rodrigo . Como quiera que los referidos informes médicos han sido expresamente acogidos en la sentencia de instancia -fundamentos de derecho primero y segundo-, su contenido debe entenderse completamente integrado en aquella, lo que hace intrascendente la adición que se propone, debiendo efectuarse la valoración de la capacidad residual del actor, tomando en consideración el íntegro contenido de los mismos.

Para el hecho cuarto, propone la siguiente redacción alternativa: 'CUARTO.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo al trabajador: Dolor en rodilla incluso en reposo, lo que limita al paciente para la realización de actividades que supongan movimientos de flexo-extensión de rodilla, bipedestación prolongada y deambulación por terrenos irregulares (escaleras, etc...).

Nuevamente, interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, a fin de rectificar el cuadro residual descrito en la misma, con base en el informe médico del equipo de valoración y en la pericial privada, antes aludida, por lo que al estar integrados dichos documentos en la recurrida, la rectificación propuesta no puede prosperar.

A continuación, solicita la revisión del hecho quinto, para adicionar al mismo el siguiente contenido: '(...) Para poder realizar estas funciones con eficacia se requiere: -Esfuerzo físico alto/máximo durante las labores de amarre (9%), así como en la manipulación puntual de herramientas de alrededor de 25 kg de peso. -Posiciones de trabajo. -De pie: 90%, andando 5%; - sentado 5%'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues la sentencia de instancia ya recoge en el hecho cuya modificación se pretende, las concretas funciones desarrolladas por el actor, que es el dato objetivo a considerar, de cara a la valoración de su capacidad residual, no pudiendo incluirse otros, de naturaleza claramente valorativa, en el relato fáctico.

Finalmente, interesa añadir un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto y el siguiente contenido: 'Al alta tras un período de IT prolongado (715 días), y tras el resultado del reconocimiento médico practicado por la Mutua Asepeyo a instancias de la mercantil Gerdau SIDENOR, la empresa no pudo reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo de mandrinador'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, ya que la valoración del grado de incapacidad del que pueda ser tributario un trabajador, debe efectuarse considerando, no el puesto en concreto que ocupa, sino el conjunto de funciones que configuran su profesión habitual, ya que el concepto de profesión habitual no es identificable ni puede equipararse con el concreto puesto de trabajo o categoría profesional, debiendo considerarse, de cara a la configuración de la profesión habitual, la totalidad de las funciones propias de la misma ( STS 27-4-2005, Rc. 998/2004 , 23-2-2006, Rc. 5135/2004 , entre otras).

TERCERO.-La cuestión planteada en los motivos de infracción jurídica de ambos recursos, exige recordar que la valoración del grado de incapacidad sufrido, ha de atender a las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones padecidas ( STS 28-12-1988 , entre otras) y no a éstas, consideradas en sí mismas.

Además, la incapacidad permanente total, se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que, tal como ha establecido la jurisprudencia, destacando entre otras las SSTS de 26-6-1991 , 12-6-1986 o 24-7-1986 , la profesión que el trabajador desempeñe, presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe.

Por su parte, el grado parcial de incapacidad exige acreditar una merma de la capacidad laboral que alcance, al menos, un tercio de la jornada.

Partiendo del cuadro clínico que presenta, que se refleja en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida que han de completarse con el íntegro contenido del informe público de valoración y el privado al que alude el fundamento de derecho segundo, en el presente caso, cabe concluir que, tal como se valora en la instancia, el estado residual del actor no le hace tributario de una declaración de incapacidad permanente en grado total para el desarrollo de su profesión habitual.

Se debe partir del siguiente cuadro residual: tendinopatía rotuliana derecha y condromalacea derecha. Consta además, en el informe público de valoración, que aun cuando persisten las algias focales de forma persistente en la zona del tendón rotuliano, especialmente, en las maniobras de contracción cuadricipital y contrarresistencia, se le aconseja mantener pautas de higiene postural, así como medicación en las fases álgidas, debiendo usar plantillas ortopédicas de forma constante y permanente para todas sus actividades.

Por su parte, el informe privado Don. Rodrigo recoge, en conclusiones, que el cuadro clínico derivado de la extracción de material de osteosíntesis, provoca tendinitis rotuliana y hoffitis de rodilla derecha que no mejora a pesar de los tratamientos aplicados y que provoca dolor en la rodilla, limitando al paciente para actividades que supongan movimientos de flexo-extensión de rodilla, bipedestaciones prolongadas y deambulación por terrenos irregulares.

Atendido el citado cuadro, procede indicar que tal como adecuadamente valora la sentencia de instancia, la consideración de la evolución de la dolencia que afecta a la extremidad inferior derecha, tras la intervención quirúrgica, no supone un impedimento total para el desarrollo de todas o la mayor parte de sus ocupaciones habituales, pues consta que la flexo-extensión de la rodilla parece normal y no se advierten limitaciones importantes de movilidad, ni una afectación clara de la marcha y aunque persiste dolor, se le aconseja al paciente mantener pautas de higiene postural, así como medicación sintomática para las fases álgidas y el uso de plantillas ortopédicas.

Tales circunstancias impiden considerar que se encuentre en una situación funcional absolutamente incompatible con el desempeño de su profesión, al menos en el momento actual y sin perjuicio de ulterior agravación, aun cuando la misma exige la realización de esfuerzos físicos y no es una profesión sedentaria.

Por otro lado, respecto a la condromalacea diagnosticada, aunque se trata de una patología de rodilla de carácter degenerativo, lo cierto es que el mero diagnóstico de la misma, no permite considerar la existencia de una situación funcionalmente incompatible con el desarrollo de su profesión habitual, ya que, en cualquier caso, es necesario considerar los concretos límites funcionales recogidos en el informe público de valoración, pues como se ha dicho, el diagnóstico de una determinada lesión no determina, por sí mismo, el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad, sino que se debe atender a las concretas limitaciones funcionales derivadas de la misma.

En esta línea argumental cabe indicar que esta Sala, en supuestos de dolencias artrósicas semejantes, como la condropatía, el reconocimiento del grado total de incapacidad, exige una mayor afectación que la que ahora se acredita, en relación al desarrollo de profesiones que exijan mantener una adecuada capacidad para deambular y bipedestar. De este modo, la STSJ Cantabria de 2-6-2010 , reconoce el referido grado, en un supuesto de afectación de las dos rodillas, con meniscopatía y condropatía grado IV severa en la izquierda y condropatía grado III en el compartimento interno y grado IV en la tróclea femoral de la rodilla derecha, o la Sentencia de 25-5-2010 , que igualmente reconoce el grado total de incapacidad, en un supuesto de condropatía severa en grado IV, con limitación importante para la deambulación. Lo mismo ocurre en el supuesto que analizó la sentencia de fecha 21- 03-2012 (Rec. nº 139/2012 ).

En definitiva, si relacionamos las funciones propias de la profesión habitual del actor con las limitaciones que presenta y que se describen en el hecho probado cuarto, es forzoso concluir que no está totalmente impedido para desarrollar las principales funciones de su profesión habitual, pues solo constan dificultades para realizar determinados movimientos con la rodilla derecha, como la flexo-extensión, así como para la deambulación por terrenos irregulares. Partiendo de ello, no es posible declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dado que sus limitaciones, aunque afectan de un modo claro al desarrollo de tareas fundamentales de su profesión, pues habrán de realizarse con mayor penosidad y seguramente con un rendimiento cuantitativa o cualitativamente menor, no implican una total inhabilidad para ello.

Ahora bien, con tales datos resulta obligado confirmar la declaración de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de dicha profesión habitual, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30-6-1987 , entre otras, dicha declaración procede cuando se objetive una lesión que implique un menor rendimiento, ya sea cuantitativo o cualitativo, o una mayor penosidad o peligrosidad.

En el presente caso además, se puede inferir, racionalmente, que la referida pérdida de rendimiento supera el margen del 33%. En definitiva, como quiera que la incapacidad parcial puede ser compatible con la realización de la totalidad de las tareas propias de la profesión de que se trate, bastando con que no se alcance el normal rendimiento, ya sea porque se invierta más tiempo en su realización o porque el trabajador haya perdido destreza o eficacia, o incluso cuando se alcanza un resultado semejante pero a costa de una mayor penosidad o peligrosidad. ( SSTSJ La Rioja 18-12-1997 o de Cataluña de fecha 20-6-2000 ), procede confirmar tal declaración.

Frente a esta conclusión no cabe alegar otros pronunciamientos distados por distintas Salas de lo Social que, a pesar del respeto que nos merecen, no tienen la consideración de doctrina legal, conforme a lo dispuesto en el art. 1.6 CC , además de que, en cualquier caso, la sentencia que se cita en el escrito de recurso de las Entidades Gestoras, analiza un cuadro en el que se advierten repercusiones funcionales diferentes al que nos ocupa.

Por tanto, procede la íntegra desestimación de los recursos interpuestos y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la expresa condena en costas procesales ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Joaquín y por el INSS y la TGSS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santander, de fecha 22-4-2013 (proceso nº 36/2013), confirmando la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.