Sentencia Social Nº 676/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 404/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 676

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 22 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 404/13 interpuesto por Íñigo representado por el Letrado CARLOS MASSA AGUILAR, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 39 DE MADRID en autos núm. 380/12 siendo recurrido PARADADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA representado por el Letrado del Estado. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Íñigo contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor ID. Íñigo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos, por tiempo indefinido, a jornada completa y en exclusividad, desde 22 el 15 de julio de 2004, para la demandada Paradores de Turismo de España S.A., suscribiendo para ello le contrato de trabajo sujeto al Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (folios 437 y 438) , con puesto de trabajo de director Económico-Financiero y de Recursos Humanos (folios 134 al 136), percibiendo una retribución fija anual bruta de 137.721,48 euros. En dicho contrato se establece una indemnización por extinción de contrato de un año de salario, en aplicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 (BOE 31-12-1993).

SEGUNDO.- Por el desempeño de sus servicios el actor tenía reconocidas las siguientes retribuciones brutas, computadas anualmente:

salario base: 105.497 euros

-retribución variable o incentivo máximo: 26.374 euros (abonables, el 60% prorrateado mensualmente y el restante 40% al final del año.

subvención comida y retribuciones en especie, seguro de vida, seguro médico y vehículo: 5.850,48 euros

Total: 137.721,48 euros

TERCERO.- Paradores de Turismo de España S.A., es una sociedad mercantil estatal cuyo capital social pertenece al ]00% al Estado. Forma parte del sector público empresarial ( art. 2 de la Ley General Presupuestaria ) y como empresa pública está integrada en el grupo patrimonio del Estado, cuyo control corresponde a la Dirección General del Patrimonio del Estado, que depende del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En cumplimiento de ]as normas de la Ley del Patrimonio del Estado, sustituida por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, Paradores Nacionales debe aplicar las instrucciones reguladoras de las sociedades estatales participadas por la Dirección General del Patrimonio del Estado, siendo las vigentes en el tiempo de servicios del actor las instrucciones de 01-04-01 y 08 02-07 (folios 371 al 427) . En la primera en su apdo. lf.A.a.5, se abribuye a la Dirección General del Patrimonio del Estado la competencia para proponer al Consejo de Administración el nombramiento, contratación, fijación de condiciones económicas, jurídicas y profesionales del contrato de alta dirección del Presidente, Consejero Delegado, Director General y otros directivos, así como las modificaciones, que se pretendan introducir en los mismos (folio 379). En la segunda, en su apdo. II.B.3, se abribuye e la Dirección General del Patrimonio del Estado la competencia para proponer al Consejo de Administración el nombramiento, contratación y cese del Director Financiero y análoqo (folio 407). Igualmente se regula en dichas instrucciones la obligación de información de1 la demandada y la facultad de supersión de la Dirección General del Patrimonio del Estado.

CUARTO.- Según organigrama elaborado en 2006, la demandada cuenta como órganos rectores por orden de jerarquía:

1) La Junta General de accionistas

2) Órganos Superiores:

Un Consejo de Administración (con representación de la sociedad y plenitud de facultades de administración). De él depende la Comisión de Auditoría y Control.

-Un Presidente que asume las funciones propias del cargo del Consejero Delegado.

3) Órganos Directivos:

-Gabinete de Presidencia (el Gabinete es un órgano con funciones de coordinación interna y enlace entre la Presidencia y los Directores Generales) . El titular del Gabinete de Presidencia ejerce mancomunadamente con el Secretario/a General o con el Director General Económico-Financiero/a y de RRHH las facultades de disposición, de administración y de gestión general, de qestión comercial y de gestión asociativa hasta el límite de 150.000 euros, por delegación del Consejero Delegado.

-Secretaría General (la Secretaría General es un órgano responsable de la ejecución de las políticas de la empresa en las inversiones en inmuebles y adquisición de bienes y servicios)

Direcciones generales de área, entre las que cabe destacar: la Dirección de Explotación, Dirección General De Comercialización y Dirección General Económico-Financiera y de Recursos Humanos

4) órganos Periféricos: Direcciones de Zona y Direcciones de Paradores.

Cuenta además con dos órganos colegiados: un Comité de Compras y un Comité de Dirección. Se trata de órganos colegiados de impulso de las políticas corporativas, orientación y coordinación, compuesto por el Presidente del Consejo, Director del Gabinete de Presidencia y la Secretaría General, además de los Directores Generales de Area, pudiendo ser llamados los Directores de Zona u otros carpos según los temas a tratar.

QUINTO.- A partir de julio de 2008, se crea la figura denominada Dirección General Ejecutiva, que se define como el órgano que realiza las acciones de coordinación interna y sirve de enlace entre la Presidencia y las Direcciones Generales de Área. Sus funciones son de impulso y coordinación de proyectos (folios 505 y 506) . Se responsabiliza directamente de la gestión de alimentación, bebidas y calidad hotelera. Las Direcciones Generales de Área siguen dependiendo del Presidente-Consejero Delegado (folio 508) .

SEXTO.- Para dar cumplimiento a lo establecido en la disposición adicional cuarta del RD Ley 8/2010 , por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, por resolución de 27 de octubre de 2010 del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, se acordó la creación de un Registro de personal directivo del sector público estatal, dependiente del Ministerio de Hacienda, que afecta también al personal directivo del Grupo Patrimonio, al que pertenece Paradores Nacionales. En dicho Registro figura la ficha del demandante, al igual que la de los restantes directores generales de área (folios 463 al 477)

SÉPTIMO.- En fecha 20 de julio de 2004, se otorgaron amplios poderes de disposición, representación de la sociedad, administración y gestión general, asociativa, comercial, de gestión, contratación de bienes y servicios, en materia de contratación de personal, al demandante, con la extensión que consta en la escritura notarial, la cual se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folios 522 al 553)

OCTAVO.- Desde el inicio de la relación laboral el demandante en su calidad de Director Económico-Financiero y de Recursos Humanos venía desempeñando en exclusiva las funciones propias de las áreas de actividad -finanzas y recursos humanos- que le habían sido asignada con el cargo de Director General, consistiendo en la gestión de los recursos económicos, financieros y patrimoniales de la empresa, el diseño, elaboración e implantación de las políticas y las actuaciones que deben desarrollarse en el ámbito de la gestión de los RRHH, con las tareas descritas en los folios 491 al 493; y 510 al 513). Ejerce con carácter solidario la facultad de representación de la Empresa las facultades en materia de gestión de personal. De forma mancomunada con el Presidente Consejero Delegado de la mercantil, ejerce las facultades en materia de disposición, administración y de gestión general, gestión comercial y gestión administrativa sin límite cuantitativo, sin perjuicio de la aprobación necesaria de los actos y contratos superiores a 1.500.000 euros por el Consejo de Administración. Ejerce también mancomunadamente con cualquiera de los Directores Generales de Área la aprobación de actos y contratos hasta el límite de 150.000 euros y mancomunadamente con el Jefe de Tesorería hasta 300.000 euros, de conformidad con el apoderamiento conferido (folio 493)

Los restantes órganos directivos carecen de capacidad ni solidaria, ni mancomunada, para todos los actos y contratos que excedan de 1.500.000 euros (folios 594 al 613)

NOVENO. - Los gastos de viaje, almuerzos, etc, generados por razones de trabajo, que no precisaban la previa autorización del gasto, eran reembolsados por transferencia bancaria, mediante presentación de nota de gastos. Los gastos del actor desde enero de 2009 hasta febrero de, 2012, ascendieron a la suma de 51.107,20 euros. El actor disponía también de una tarjeta de crédito con cargo a cuentas bancarias de la demandada, con un límite de 9.000 euros.

DÉCIMO.- En fecha 22 de febrero de 2012, la empresa demandada entregó al demandante una carta por la que se le comunica la extinción unilateral del contrato por desistimiento empresarial, con efectos de la indicada fecha, al amparo de lo dispuesto en el art. 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación de trabajo especial de alta dirección. En dicha comunicación manifiesta que se le pondrá a disposición la liquidación. Al propio tiempo se le hizo entrega del documento de liquidación por el que se pone a disposición (id actor la cantidad de 15.511,43 euros, en concepto de indemnización, a razón de 7 de días de salario por año de servicio, tomando como base de cálculo un salario bruto anual de 105.497 euros -equivalente al salario base anual- y una antigüedad de 19/07/04; el preaviso legal omitido de quince días, por importe de 4.335,49 euros y la liquidación de haberes por valor de 9.548,24 euros, desglosada del siquiente modo:

salario mes de febrero (22 días) 5.605,71 euros

pp paga extra junio/2012 2.176,92 euros

vacaciones (4,49 días) y 0,28 días licencia asuntos

propios 1.765,61 euros

Dichas sumas fueron transferidas a la cuenta del actor.

UNDECIMO.- El demandante reclama el abono de la liquidación, por los conceptos, períodos y cuantías que se establece a continuación:

salario febrero/2012 6.561,56 euros

pp extra diciembre/2012 1.094,20euros

pp extra junio/2012 4.892,90 euros

vacaciones/20l2 1.300,38 euros

retribución variable/2011 (40%) 10.549,60 euros

Total: 24.398,60 euros

DUODÉCIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 9 de marzo de 2012, celebrándose el acto el día 28 de marzo, con el resultado de 'sin avenencia'. Presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid el 28 de marzo de 2012, que ha sido repartida a este Juzgado el 29 de marzo.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda presentada por D. Íñigo , frente a Paradores de Turismo de España S.A., en reclamación de despido y cantidad, con libre absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por despido declarando este como procedente, convalidando la extinción contractual y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 193 b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales quinto- séptimo-noveno así como la adición de dos nuevos hechos que serian el octavo bis y el noveno bis y adición de un párrafo final al ordinal segundo proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiente tenor literal:

Hecho probado quinto: 'QUINTO.- A partir de julio de 2008, se crea la figura denominada Dirección General Ejecutiva, de la que jerárquicamente dependen las Direcciones Generales de Área, constituyendo el tercer nivel en la escala jerárquica, por debajo del Consejo de Administración y del Presidente/Consejero Delegado, como se recoge en el organigrama de la empres (folios 140, 174 y 519), y por encima de las Direcciones Generales de Área, debiendo el actor recabar la autorización del Director General Ejecutivo para ejercer sus funciones. Corresponde a la Dirección General Ejecutiva, entre otros cometidos, presentar a la aprobación del Comité de Dirección: 1.- los objetivos de la Empresa y la formulación del Plan Estratégico para su elevación por el Presidente al Consejo de Administración; 2.- las modificaciones del organigrama de la empresa, 3.- las políticas generales de la empresa, previa aprobación por el Presidente/Consejero Delegado; 4.- la normativa interna de cualquier área de la empresa; 5.- Asimismo, informar y dar a conocer la firma de acuerdos y de convenios con otras entidades siendo dichas funciones de mero impulso y coordinación. Se responsabiliza directamente de la Dirección de Explotación que es el área responsable de la explotación de los paradores, de la gestión de alimentación, bebidas y calidad hotelera, y del desarrollo sostenible de los paradores que figuran en la Red.'

Hecho probado séptimo: 'En fecha 20 de julio de 2004 y, posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2008, se otorgaron poderes limitados al demandante, imperando el carácter mancomunado para el ejercicio de las facultades enumeradas en dichos poderes, constituyendo éstos un mero instrumento formal al objeto de acreditar la representación de la sociedad ante las administraciones pública, la administración de justicia u otras instituciones o personas públicas o privadas, pero que no derogan, ni modifican, ni sustituyen la normativa interna de la

empresa, ni las instrucciones de los respectivos departamentos,

Direcciones Generales o Comité de Dirección en la materia de sus respectivas competencias, ni la normativa general interna de la sociedad en materia de procedimiento de compras, autorizaciones u otros aspectos de la gestión de la sociedad y de los establecimientos, conteniendo dichas instrucciones y autorizaciones una importante limitación a las facultades de actuación del actor dentro de su área'.

Hecho probado noveno: 'NOVENO.- Los gastos de viaje, almuerzos, gasolina, peajes, aparcamiento, etc, generados por razones de trabajo, si bien no precisaban la previa autorización del gasto, si requerían la posterior revisión y aprobación por el Presidente/a, y en su ausencia por cualquier de los restantes Directores/as Generales o Secretario/a General indistintamente, como requisito para ser reembolsados por transferencia bancaria, mediante presentación de nota de gastos. Los gastos totales de la dirección de área de la que era responsable el actor desde enero de 2009 hasta febrero de 2012, ascendieron a la suma de 51.107,20 euros. El actor disponía también para el pago de los gastos anteriormente citados de una tarjeta de crédito con cargo a cuentas bancarias de la demandada, con un límite de 9.000 euros'.

Nuevo hecho probado octavo bis: 'OCTAVO BIS.- En fecha 26 de enero de 2012, la Directora de Recursos Humanos y Relaciones laborales, Dª. Eloisa , remitió un correo a la Secretaria General Dª Fátima , con copia a D. Íñigo , adjuntando un fichero con las retribuciones del Personal de Alta Dirección y Directivos, especificando el tipo de contrato en cada caso concreto y, respecto al tipo de contrato que une Don. Íñigo con la Empresa, se especifica 'Laboral en régimen de alta dirección. Por facultades y competencias de facto se opera como si de una relación laboral común se tratara.

Asimismo, por escrito de fecha 4 de mayo de 2011 suscrito por el Presidente Consejero Delegado de la Empresa, D. Carlos Jesús , y dirigido al actor, cuyo contenido es el siguiente: 'A tu solicitud te indico que tu contrato de trabajo, actualmente en vigor, no es de alta dirección, sino estrictamente laboral, atendiendo al organigrama, tus funciones y poderes. Igualmente te indico, que la indemnización que te correspondería por cese, sea cual sea el motivo, es de 45 días por año trabajado sin retención fiscal, es decir, libre de impuestos, más un preaviso de tres meses. Por último, indicarte que dado que el contrato es laboral, no corresponde limitación de doce mensualidades que solo aplica a los contratos de alta dirección'.

Nuevo hecho proado noveno bis: 'NOVENO BIS.- Don. Íñigo tenía que solicitar la correspondiente autorización para disfrutar de sus vacaciones a sus superiores jerárquicos, bien al Presidente/Consejero Delegado, bien al Director General Ejecutivo, rellenando el correspondiente impreso'.

Adición de un párrafo final al hecho probado segundo: 'El 40 por 100 de los incentivos correspondientes al año 2011 los tenía ya devengados y devengados'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probado quinto se admite pues así se desprende de los documentos en que se apoya, de los que se desprende que la categoría de Director General de Área se encuentra en un cuarto nivel, dependiendo jerárquicamente de la Dirección General Ejecutiva, comprobándose en el organigrama de la empresa que se encuentra por debajo del Consejo de Administración, Presidente/Consejero Delegado, Dirección General Ejecutiva y en el grupo del cuarto nivel, entre otros, esta la Dirección General Económica-Financiera y de RRHH. Se accede a la nueva redacción del hecho probado séptimo, pero no en su totalidad, debiendo suprimir de la misma la expresión de 'poderes limitados' pues supone una valoración jurídica, que como tal no puede constar en el relato factico .

Procede la revisión del hecho probado noveno, pues así se desprende de los documentos en que se apoya (folios 178 y 182).

Ha de tener favorable acogida la adición del nuevo ordinal octavo bis apoyada en la documentación que consta en autos (folios 107 a 110 y 139).

La misma respuesta afirmativa ha de darse a la adición del nuevo ordinal noveno bis con base idéntica al motivo anterior (folios 262 a 266).

Por último no prospera la adición del último párrafo al hecho probados segundo, pues supone una valoración jurídica, que como hemos indicado no puede constar en el relato factico. El relato de hechos probados queda modificado tal y como se ha expuesto.

SEGUNDO.- En los motivos séptimo-octavo y noveno, en el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 c)LRJS , se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts.1.1 y 2.1 a) ET , así como por aplicación indebida del art. 1.2 RD 1382/1985 por el que se regula la relación de carácter especial del personal de alta dirección, jurisprudencia y doctrina dictada al efecto.

La problemática planteada radica en discernir si la relación laboral que unía a las partes es de naturaleza común u ordinaria o si por el contrario se trata de una relación de alta dirección, como se ha sostenido en la instancia, y dado que los contratos son lo que son y no lo que nominalmente digan las partes, del relato factico modificado en el sentido expuesto, del contenido funcional o, de los cometidos profesionales efectivamente desempeñados, al igual que las facultades que el actor hoy recurrente tenia conferidas, se deduce que se trato en todo momento de una relación laboral de carácter común, que no especial de alta dirección.

En este sentido se plantea el alegato de la recurrente cuando expone que:

1º.- los poderes notariales otorgados al Director General del Área Económico-Financiera y de Recursos Humanos eran limitados ya que, salvo lo relacionado con las facultades de representación generales para pleitos y especiales enumeradas en las dos escrituras de apoderamiento obrante en autos (folios 238 a 252 y folios 522 a 553) todas las demás tenían que ser ejercitadas mancomunadamente, bien con otro Director General de Área, con el Director General Ejecutivo, o con el Presidente de la empresa demandada.

Pero, además, dichos poderes eran un instrumento formal para acreditar la representación de la sociedad PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A. ante las administraciones públicas, la administración de justicia, y cualquier otra institución o persona pública o privada, que ni derogaban, ni modificaban, ni sustituían la normativa interna de la empresa, ni las instrucciones de los respectivos departamentos, Direcciones Generales o Comité de Dirección en la materia de sus respectivas competencia, ni la normativa interna de la sociedad en materia de procedimiento de compras, autorizaciones u otros aspectos de la gestión de la sociedad y de los establecimientos de la Red de Paradores (Nota Interna del Director de la Asesoría Jurídica, obrante a los folios 137 y 138), tal y como se declara probado en el Hecho Probado Séptimo con la nueva redacción propuesta.

2º.- Las facultades otorgadas al actor no eran en realidad tan amplias en cuanto a la realización, que obligasen a la entidad demandada absolutamente pautadas en la normativa interna de la empresa sobre procedimientos y en las instrucciones en materia de autorizaciones y de compras, dictadas en cada momento por PARADORES DE TURISMO, y que obran en autos a los folios 141 a 237 (Hecho Probado Séptimo en la nueva redacción propuesta).

3º.- El actor, como Director General del Área Económica-Financiera y de Recursos Humanos ocupaba el cuatro nivel en la escala jerárquica, por debajo del Consejo de Administración (1º nivel), del Presidente/Consejero Delegado (2º nivel) y del Director General Ejecutivo (3º nivel), estando sometido a la autorización preceptiva de dicha Dirección General Ejecutiva (Hecho Probado Quinto en la nueva redacción propuesta).

4º.- Desde el inicio de su relación laboral, 'el demandante en su calidad de Director Económico-Financiero y de Recursos Humanos venía desempeñando en exclusiva las funciones propias de las áreas de actividad -finanzas y recursos humanos- que le habían sido asignada con el cargo de Director General', como así se recoge en el último párrafo del apartado 3) del Hecho Probado Cuarto, y en el apartado 5) del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida.

Es decir, el actor únicamente realizaba las funciones propias de una de las 4 Áreas incluidas en el Organigrama de la Empresa (Secretaria General, Dirección de Explotación, Dirección General del Áreas Económica-Financiera y de Recursos Humanos, y Dirección General del Área de Comercialización'.

5º.- De estas cuatro áreas, la de indiscutible importancia para la vida de la empresa, por ser la única área de negocio es la Dirección de Explotación, encargada de la explotación de los Paradores, ya que los únicos ingresos de PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. provienen de la facturación de los distintos Paradores de la Red. Y, precisamente ésta Área de Explotación dependía directamente del Director General Ejecutivo (Hecho Probado Quinto, en la nueva redacción propuesta).

6º.- El demandante no realizaba funciones inherentes a la titularidad de la empresa demandada referidas a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales, dependiendo jerárquicamente del Director General Ejecutivo, del Presidente y del Consejo de Administración de PARADORES DE TURISMO.

7º.- Cualquier gastos del actor generado por su trabajo necesariamente precisaba de la posterior revisión y autorización por el Presidente de PARADORES y, en su ausencia, por otro Director General de Área. (Hecho Probado Noveno, en la nueva redacción propuesta).

8º.- Incluso el actor debía solicitar la correspondiente autorización para disfrutar de sus vacaciones, bien al Presidente Consejero/Delegado, bien al Director General Ejecutivo. (Hecho Probado Noveno Bis, cuya adición se propone)

Todas estas circunstancias fácticas demuestran que la relación laboral que unía a D. Íñigo con PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., era una relación laboral común y no, como se declara en la sentencia recurrida, una relación laboral especial de Alta Dirección.

TERCERO.-Al efecto, no es ocioso mencionar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1.999 , dictada en función unificadora, en la que se expresan con toda claridad las notas que caracterizan la relación laboral especial de alta dirección. Así, se dice: '(...) el recurso debe ser estimado, pues la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que: a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2- I-1991 y STS/IV 22-IV-1997, recurso 3321/1996 ). b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas , en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ). c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores, fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad, con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13- III-1990 y 11-VI-1990 ')

La misma añade: '(...) Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991) '.

Por tanto una cosa es que en determinados supuestos relacionados con las Administraciones Públicas, categoría de la que no participa la demandada, el concepto de personal de alta dirección haya de modularse en función de la estructura, organización y reglas de funcionamiento de los Organismos, Entidades, Entes o Agencias de derecho público de que se trate, y otra, bien dispar, que ello permita difuminar los contornos conceptuales de una figura jurídica perfectamente definida, cual es la de personal laboral de alta dirección, hasta hacerla irreconocible cuando se presten servicios para un empleador perteneciente al sector público entendido en sentido lato, lo que sería contrario a la reserva legal que consagra el artículo 35.2 de nuestra Carta Magna , infringiendo, asimismo, las previsiones de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al igual que de las normas reglamentarias que disciplinan las múltiples relaciones laborales de carácter especial existentes actualmente.

CUARTO.- El motivo octavo del recurso, siguiendo al amparo del art.193 c)LRJS , denuncia, por aplicación indebida lo dispuesto en el art. 11.1 RD 1382/1985 , en relación con el apartado dos de la D.A. Octava del RDLey 3/2012 del 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 55.4 y 56.2 ET y D. Transitoria Quinta del RDLey antes citado.

Expone la que recurre que, como se recoge en el Hecho Probado Noveno de la sentencia recurrida, 'en fecha 22 de febrero de 2012 , la empresa demandada entregó al demandante una carta por la que se le comunica la extinción unilateral del contrato por desistimiento empresarial, con efectos de indicada fecha, al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación de trabajo especial de alta dirección.

Una vez comprobado que la relación laboral que unía al actor con la empresa demandada era de carácter común u ordinaria, no es de aplicación al caso enjuiciado el artículo 11.1 del RD 1382/1985 que establece la posibilidad de extinguir el contrato de alta dirección por voluntad del empresario, ya que esta posibilidad no existe en cuanto al modo de finalizar una relación laboral común.

Por ello, nos encontramos ante un despido acordado por la entidad demandada, el cual debe ser declarado improcedente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , y con las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del siguiente artículo 56 del mismo Texto legal .

Y la indemnización, en el caso de que la empresa no opte por la readmisión del actor, debe ser calculada conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: a razón de 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, hasta el 11 de febrero de 2012, y a razón de 33 días por año de servicio a partir del 12 de febrero de 2012.

y en referencia al art.56.1 y 2ET ,lo hace en lo que se refiere al cómputo del salario regulador del despido a efectos de cifrarla indemnización en caso de improcedencia del mismo, que, según el actor, aquí recurrente, debe incluir no sólo la parte fija, sino también la variable de su salario, extremo que le acompaña la razón.

Lo que ordena la Disposición Adicional denunciada, vigente cuando la empresa decidió el 22 de febrero de 2.012 la extinción contractual enjuiciada en autos, precepto aquél referido a las especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección en el sector público estatal, enunciado que, dado lo razonado con anterioridad y, por ende, el carácter ordinario de la relación laboral del accionante le excluye desde un principio de su campo material y personal de afectación, es, en lo que aquí interesa, que: '(...) Dos. Indemnizaciones por extinción. 1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades. 2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere. 3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo. 4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al período de preaviso incumplido. Tres. Retribuciones. 1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias. 2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista. 3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista. 4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis. (...) Cinco. Vigencia. Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor. Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor. Seis. Habilitación normativa. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero. El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección'.

Como es fácil comprobar, en todo momento esta Disposición Adicional hace méritos a los contratos mercantiles y de alta dirección celebrados en el sector público, o que puedan suscribirse en el futuro, cualidades que no son predicables de las relaciones laborales comunes mantenidas por el actor y la sociedad mercantil que fue su empleadora, por lo que mal cabe que les afecte el mandato que en ella se recoge. Así luce también con meridiana claridad en el apartado VI de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2.012, en donde puede leerse: '(...) Por otro lado, la disposición adicional octava del real decreto- ley pretende dar respuesta a la actual situación de crisis económica introduciendo criterios racionales y lógicos de ajuste en el ámbito de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal. Las medidas previstas en dicha disposición adicional persiguen la estabilidad económica, el interés general y el bien común. La fijación de límites en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal constituye, además, una medida económica dirigida a contener la expansión del gasto público, de tal modo que supone una decisión justificada por la necesidad de reducir del déficit público'.

Es decir, tan repetida norma legal regula, como medida de contención del gasto y reducción del déficit en el sector público, el régimen jurídico relativo a retribuciones e indemnizaciones en caso de extinción de dos categorías contractuales, concretamente los contratos mercantiles y los de alta dirección, pero en modo alguno modifica la naturaleza jurídica de éstos, ni los supuestos en que procede concertar una u otra modalidad contractual. Y lo que es más, en cuanto a su ulterior desarrollo reglamentario el apartado 6 de la Disposición Adicional Octava que venimos examinando autoriza en exclusiva a que 'el Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero', el cual se refiere solamente a las retribuciones del personal con contrato mercantil o de alta dirección en este sector.

QUINTO.- En el último motivo del recurso, siguiendo en el aparado destinado a los errores in judicando, se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en la DA Octava del RDLey 3/2012 de 10 de febrero e inaplicación de lo dispuesto en el art.29.1 ET .

Nos remitimos en este apartado a lo expuesto anteriormente en referencia a la Disposición citada, pues no resulta de aplicación al supuesto examinado.

Y en cuanto a la doctrina aplicable, la misma dice: '(...) La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30- 5-2003, 27-9- 2004 , STS 11-5-2005 y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ). En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho . Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en el presente litigio la sentencia recurrida '.

Concluyendo, si las facultades conferidas en el apoderamiento otorgado al demandante, eran limitadas en sus objetivos, a la par que su forma de ejercicio requería siempre el concurso mancomunado de otro apoderado, salvo en concretas ocasiones en que respondía solidariamente, recogidas a lo largo de nuestra exposición, no estamos en presencia de la relación laboral especial de alta dirección, sino en una relación laboral común u ordinaria sujeta al Estatuto de los Trabajadores, lo que nos lleva con estimación del recurso a revocar la sentencia de instancia, declarando el despido como improcedente, condenando a la demandada a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o a indemnizarle con la suma de 135.834,88 €, y en el caso de la readmisión a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 377,31€/día (con deducción de los ingresos obtenidos e empleo u ocupación por cuenta propia o ajena alternativos al perdido durante dicho periodo si se prueba en ejecución de sentencia la cuantía de lo percibido).

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Íñigo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 39 DE MADRID de fecha 14 de septiembre de 2012 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, en reclamación sobre DESPIDO, revocando la sentencia recurrida, declarando el despido como improcedente, condenando a la demandada a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido o a indemnizarle con la suma de 135.834,88€, y en el caso de la readmisión a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 377,31€/día (con deducción de los ingresos obtenidos e empleo u ocupación por cuenta propia o ajena alternativos al perdido durante dicho periodo si se prueba en ejecución de sentencia la cuantía de lo percibido). Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.