Sentencia Social Nº 676/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 607/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004746

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004746

SENTENCIA Nº: 676/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Itmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK(LAB) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, Bizkaia, de fecha 19 de octubre de 2012 , dictada en autos 468/2012 y en proceso sobre CONFLICTO COLECTIVOy entablado por LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAKfrente a COCINA CENTRAL GOÑI S.L., COMITÉ DE EMPRESA DE COCINA CENTRAL GOÑI S.L.y los sindicatos COMISIONES OBRERES DE EUSKADI, EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNAy UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .-El Sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (L.A.B.) tiene un ámbito de actuación superior al que corresponde el presente conflicto colectivo.

SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa COCINA CENTRAL GOÑI S.L., que se dedica a la actividad de hostelería y colectividades, a los que se les aplica el Convenio Colectivo de Empresas de Colectividades de Comedores Escolares de Gestión Directa Dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco y que han secundado las huelgas legales convocadas en los años 2.009, 2.010 y 2.011.

TERCERO.- El Convenio Colectivo de Empresas de Colectividades de Comedores Escolares de Gestión Directa Dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco publicado en el BOPVB de 29/08/2003 recoge en sus artículos 8 y 9 , de interés al objeto del presente procedimiento:

'Artículo 8.- Jornada laboral La jornada anual del personal a tiempo completo será la que se establece en el anexo n.º 1 de este convenio, alcanzando las 1.592 horas de trabajo, al producirse el final de la homologación que el presente convenio busca (año escolar 2007/2008, Septiembre-Junio) y por lo tanto esta jornada y las correspondientes a cada año se desarrollarán de acuerdo al calendario de homologación, que asimismo reflejará las circunstancias salariales del anexo n.º 1. Todos los cómputos y calendarios se realizarán atendiendo a esta jornada máxima anual.

El cálculo correspondiente a las jornadas a tiempo parcial, será proporcional al módulo establecido que refleje jornadas completas, siempre sobre la base de ocho horas diarias o cuarenta semanales, como módulo de referencia, teniendo en cuenta los días efectivamente trabajado en el sector, que normalmente son 170 días de comedor, sobre los cuales ya se ha efectuado la deducción de aquellos días vacantes en los calendarios escolares.

Artículo 9.- Vacaciones. El período de vacaciones será de 31 días naturales y se retribuirán conforme a la cuantía del salario mensual y plus de permanencia correspondientes. Los 31 día anteriormente señalados son para los trabajadores que prestan sus servicios durante todo el año, el resto de los trabajadores disfrutarán la parte proporcional correspondiente.

Dado que en este sector casi todos los trabajadores tienen contratos inferiores a un año (fijos discontinuos, por obra o servicio, interinidad, etc. etc.) y al aplicar la jornada anual a la fecha de finalización de comedor, se producen unas diferencias de horas a favor del trabajador, éstas se computarán como días de vacaciones, sumándose estos días a la fecha de fin de comedor y teniendo la empresa la obligatoriedad de mantenerlos en alta.

El período de alta, señalado en el párrafo anterior, a efectos ilustrativos será el siguiente, para aquellos que trabajen 170 días a 8 horas diarias en Vizcaya. Períodos de alta:

- Curso 2002/03 ... 9,246 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2003/04 ... 9,433 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2004/05 ... 9,628 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2005/06 ... 9,831 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2006/07 ... 10,043 meses...con 1.360 horas efectivas de trabajo

- Curso 2007/08 ... 10,25 meses ... con 1.360 horas efectivas de trabajo

Formulas aplicadas: período de alta = (170 días x 8 horas x 12 meses) / horas año.

Horas efectivas = (jornada año x período de alta) / 12 meses.

Dentro de los períodos de alta establecidos están los días efectivamente trabajados, los descansos semanales, las vacaciones, los días recuperados, las diferencias de horas por aplicación de jornada anual y los festivos.

...'

CUARTO .-En el curso escolar 2008/2009 las trabajadoras y trabajadores secundaron varios días de huelga: 21 y 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 2 y 4 de junio. En el curso escolar 2009/2010 las trabajadoras y trabajadores secundaron la huelga en las siguientes fechas: 16 y 18 de noviembre de 2.009, 26 y 28 de enero de 2.010 y 9, 11, 15, 17, 24 y 25 de marzo de 2.010.

QUINTO .-La empresa demandada a la hora de calcular el período de alta no ha computado los días de huelga como días de trabajo. La empresa ha descontado en las nóminas de los meses señalados los salarios correspondientes a los días de huelga.

SEXTO. -En procedimiento de Conflicto Colectivo interpuesto por los sindicatos ELA, LAB, UGT y CCOO frente a , entre otras, la empresa demandada, sobre esta misma cuestión, recayó Sentencia del TSJPV de 9/11/2010 estimando la inadecuación de procedimiento al entender la Sala que nos encontrábamos ante un conflicto plural y no colectivo.

SÉPTIMO .-Con fecha 1 de Julio y 21 de septiembre de 2.011 se llevó a cabo acto de conciliación ante el CRL con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que resolviendoel conflicto colectivo promovido por del Sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAL (L.A.B.) frente a COCINA CENTRAL GOÑI, SOCIEDAD LIMITADA, COMITE DE EMPRESA DE COCINA CENTRAL GOÑI, SOCIEDAD LIMITADA, COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), EUZKO LANGILEE ALKARTASUNA (E.L.A.) y UNION GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), procede desestimar la demanda,absolviendo a los demandados de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por el sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB), el cuál fue impugnado por Cocina Central Goñi, S.L.

CUARTO.-En fecha 4 de abril de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de abril, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 23 de abril, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-El sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda de conflicto colectivo que en su día formuló contra Cocina Central Goñi, S.L., su comité de empresa y los sindicatos Eusko Langileen Alkartasuna (ELA), Comisiones Obreras de Euskadi (CCOO) y Unión General de Trabajadores (UGT) pretendiendo que los días de huelga legal secundados por los trabajadores fijos discontinuos de dicha empresa en los cursos escolares 2008/2009 y 2009/2010 se considerasen como de trabajo efectivo, a efectos del cómputo de días de alta en la Seguridad Social al finalizar el periodo de comedor escolar.

La Magistrada autora de la sentencia, tras rechazar las excepciones de inadecuación de procedimiento, falta de sometimiento previo de la cuestión a la comisión paritaria fijada en el convenio colectivo de sector y territorio (publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 29 de agosto de 2003), falta de conciliación previa y extinción por prescripción de la acción de conflicto colectivo, desestima en cuanto al fondo tal demanda, esencialmente por entender que los efectos propios del ejercicio del derecho de huelga conllevan que no quepa esa ampliación de días, sin que a ello lleve tampoco aquel convenio colectivo.

El sindicato demandante plantea un único motivo de impugnación formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce la infracción de los artículos 8 y 9 del convenio colectivo de empresas de colectividades en comedores escolares de gestión directa dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, que es el convenio colectivo de sector y territorio ya previamente aludido.

Cocina Central Goñi, S.L. es el único de los demandados que ha presentado escrito de impugnación del recurso. En el mismo, aparte de oponerse a tal motivo de impugnación, insiste en que debe serle apreciada la excepción de prescripción extintiva de la acción ejercitada. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El sindicato recurrente presentó escrito de contestación a tal escrito de impugnación del recurso, en el que se oponía a la prosperabilidad de la excepción de prescripción.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de prescripción.

1.- La demandada, impugnante del recurso, vuelve a defender ante esta Sala la procedencia de la excepción de prescripción, aduciendo la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con el artículo 160 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el antiguo artículo 158, punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), Texto legal derogado por la Ley de 2011 anteriormente citada.

Al efecto, también invoca las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2009 y 18 de octubre de 2006 (recursos 4077/2007 y 2149/2005) y varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, destacadamente de la Sala de lo Social de Castilla La Mancha (entre ellas, las de 1 de marzo de 2006 ( recurso 1535/2004 ) y Castilla León, sede de Burgos, de 6 de octubre de 2003 .

Parte de que el último día de huelga aconteció en marzo de 2010, que el plazo de prescripción es el general anual del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y que éste ya había pasado para cuando se presenta la demanda rectora de este proceso, sin que el previo proceso de conflicto colectivo que se siguió ante esta Sala y con el número 4/2010 y que terminó por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010 tenga virtualidad interruptiva de tal instituto.

Y en este último punto está el nudo gordiano para decidir sobre la procedencia o no de tal defensa material. Es decir, determinar si aquel previo proceso tuvo o no efecto de ruptura del plazo prescriptivo de la acción actuada en este proceso. Esta es la controversia que se plantea entre la impugnante y la recurrente de suplicación.

2.. En una primera aproximación a la cuestión, hemos de resaltar que se parte de que la acción de conflicto colectivo si que interrumpe la prescripción extintiva no solo de las acciones individuales ya ejercitadas, sino también de las individuales pendientes de ejercitar y que versen sobre el mismo objeto que es el del conflicto colectivo, como ya se indica en la sentencia recurrida, citando diversa jurisprudencia al efecto. En el mismo sentido, cabe citar las sentencias de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2010 y 9 de diciembre de 2009 ( recursos 4584/2009 y 1858/2009 ).

Ello ya lo asume la impugnante. Lo que niega tal parte es que una previa acción de conflicto colectivo pueda interrumpir otra posterior acción de conflicto colectivo, máxime si, como es el caso, en la primera se apreció inadecuación de procedimiento, que es el caso de autos.

3.- Pues bien, pese a la fuerza de sus argumentos suasorios, entendemos que el Juzgado actuó correctamente desechando la estimación de tal excepción en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y ello, partiendo de las siguientes premisas y razones:

a) El objeto de uno y otro proceso de conflicto colectivo eran similares en cuanto al fondo de lo planteado en éste. Éste es la determinación de si los días de huelga realizados por personal afectado del mismo sector y territorio que el de la demandada en este proceso debían o no ser equiparados a los días de vacaciones a concretos efectos.

b) La fuerza interruptiva de la prescripción de las acciones derivada del ejercicio de una previa acción de conflicto colectivo está vinculada no solo al indicado artículo 160 número 6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sino que también dimana del artículo 1973 del Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889), que fija que tal interrupción se produce tanto por reclamación judicial, como extrajudicial de la deuda por reconocimiento de la deuda por el deudor en cualquier forma.

c) Por ello, cabría considerar tal efecto interruptivo del previo conflicto colectivo si el mismo guarda relación, en cuanto al objeto, con el posterior. De hecho, la jurisprudencia si que admite la fuerza interruptiva de la prescripción de un conflicto colectivo previo con respecto de uno posterior si hay similitud de objeto entre ambos.

d) Además, tratándose de la modalidad de conflicto colectivo la jurisprudencia enseña que el principio general es que no procede tal excepción y solo cabe considerar como excepcionales y muy diversos al caso de autos los supuestos en que la jurisprudencia admite la operatividad de tal instituto tratándose de la modalidad de conflicto colectivo, que es por la que se sigue este proceso.

d) En último extremo, a la prosperabilidad de la excepción se opone la propia finalidad con la que está previsto el instituto prescriptivo.

4.- En primer lugar, hemos dicho que el objeto procesal en cuanto al fondo es similar en aquel conflicto que fue resuelto por nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2010 (demanda 4/2010 ) y en el actual.

Entonces se pretendía, en relación con el sector y territorio del ámbito de aquel conflicto, que los días de huelga (producidos en los mismos cursos escolares de este proceso) no minorasen ni la duración ni la retribución de las vacaciones y que se declarase contraria a derecho, por duplicidad, la forma de descuento practicada por las empresas codemandadas en relación con tales días de huelga y ahora lo que se pretende es que se equiparan tales días a los efectos del cálculo del periodo de alta en que han de permanecer los trabajadores al finalizar el periodo de comedor, de forma similar al cómputo de días de vacaciones.

El objeto de aquel primer proceso era mas amplio, pero incluía también el que es objeto de este proceso.

Precisamente porque no había una práctica homogénea entre las empresas del sector y territorio con respecto al modo en que incidía la participación en huelga a la hora de determinar los días de vacaciones compensadores del desajuste de jornada anual se consideró por esta Sala la inadecuación de procedimiento de la demanda que por conflicto colectivo entonces se planteó, pero dejando abierta la vía para que pudiera plantearse por ese mismo cauce procesal en términos distintos al modo en que se había formulado.

Añadir que a tal identidad parcial de objeto se alude expresamente en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2012 (recurso 2854/2012 ) dictada en otro proceso de conflicto colectivo entablado por el mismo sindicato demandante en este proceso en relación con la práctica observada por otra empresa del mismo sector y territorio.

5.- Que la fuerza interruptiva de la prescripción que tiene una acción de conflicto colectivo no queda vinculada exclusivamente al actual artículo 160 número 6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social o antiguo artículo 158 número 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino que también deriva precisamente del concepto amplio de 'reclamación' contenido en el artículo 1973 del Código Civil es aseveración reiterada en la jurisprudencia.

En tal sentido, la propiamente citada en la resolución impugnada de suplicación y las citadas en el punto 2 de este mismo fundamento de derecho ( sentencias de 20 de septiembre de 2010 y 9 de diciembre de 2009 ).

6.- Que cuando media 'interconexión' -objeto procesal similar- el ejercicio de una acción de conflicto colectivo tiene la virtualidad de interrumpir la prescriptibilidad de otra acción de conflicto colectivo se deduce de leer las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 9 de diciembre , 16 y 11 de marzo de 2009 ( recursos 1019/2009 , 3775/2007 y 4077/2007 )

7.- Y en todo ello abunda una razón complementaria, cual es que el principio general es que en conflicto colectivo no opera la prescripción extintiva, siendo los supuestos de excepción casos muy alejados al de autos.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 (recurso 161/2011 ) dice: ' De acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, el objeto de la pretensión de las acciones de conflicto colectivo es, en el caso típico, una declaración judicial que afecta a un grupo genérico de trabajadores, destinada a producir el efecto especial de cosa juzgada previsto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) sobre los procesos individuales pendientes de resolución o futuros que versen sobre idéntico objeto. Es en estos hipotéticos procesos individuales, en los que puede y suele estar en juego la reclamación de cantidades concretas y personalizadas, y no en el proceso de conflicto colectivo, donde en su caso podría hacerse valer la excepción de prescripción, según jurisprudencia reiterada. Esta doctrina jurisprudencial ha sido sostenida por esta Sala en numerosas sentencias (por todas, STS 26-9-2006, r. 137/04 ; STS 26-12-2006, r. 137/04 ; STS 27-6- 2008, r. 24/2008 ).

Sólo en alguna ocasión hemos admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas ( STS 26-1-2005, r. 35/03 ; STS 10-3-2003, r. 33/02 ), aplicación analógica en la que ha buscado apoyo el primer motivo del recurso empresarial. Pero se trata de supuestos excepcionales o atípicos de acciones de conflicto colectivo, en las que no se pretendía, como sucede según se ha visto en el presente caso, la declaración de la interpretación conforme a derecho de las cláusulas de un convenio colectivo, sino la impugnación de actos lesivos de la libertad sindical ( STS 26-1-2005 , citada) o la nulidad de un acuerdo 'puente' en un accidentado proceso de negociación colectiva ( STS 10-3-2003 , citada).'

Mas claramente, la sentencia de dicha Sala Cuarta de fecha 25 de mayo de 2012 ( recurso 160/2011 ) dice: ' Si en alguna ocasión hemos admitido la aplicación analógica del art. 59 ET al ejercicio de acciones colectivas, como sucedió en la propia sentencia de la Sala del 26-1-2005 que pretende servir de sustento a este primer motivo del recurso empresarial, ' lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS 26/01/05 -rco 35/03 -, para actos lesivos de la libertad sindical ; 10/03/03 -rco 33/02 - para la nulidad de un acuerdo «puente»), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate ' (FJ 5º.2.b STS 27-6-2008, R. 107/06 ).

Y aunque también hemos reconocido que la eficacia interruptiva de la prescripción que se deriva de las demandas colectivas no puede tener efectos retroactivos y, por ello, no opera sobre las cantidades ya afectadas por la prescripción extintiva antes de que se inicie el propio proceso colectivo ( TS 20-9-2010, R. 4584/09 ), lo cierto es que, en términos generales, cuando, como aquí sucede respecto al motivo analizado, se trata de pretensiones meramente declarativas, la regla es - insistimos- su imprescriptibilidad, conforme razona -también acertadamente- la sentencia impugnada en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho con cita de nuestra precitada doctrina jurisprudencial.'

8.- Y una última razón subsidiaria en el mismo sentido y que está vinculada al propio fundamento y finalidad de la institución de la prescripción extintiva de las acciones.

Nos recuerda la jurisprudencia que todo lo relativo al instituto prescriptivo debe basarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico consagrados en el artículo 3, punto 1 del Código Civil ; también que la prescripción no tiene su base en principios de estricta justicia materia, sino que está impuesta exclusivamente en aras de garantizar la seguridad jurídica y así mismo que tal instituto se basa en una presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del derecho por su titular.

En base a tales consideraciones afirma que la aplicación de la prescripción por los Tribunales debe ser siempre cautelosa y objeto de exégesis restrictiva a su aplicación, de manera tal que sólo ha de perjudicar a quien conste que ha hecho efectiva dejación de sus derechos, al haberse demostrado su inactividad en el ejercicio del derecho del que es titular durante el tiempo legal marcado al efecto por aquellas exclusivas razones de seguridad jurídica.

Entre otras muchas sentencias que son manifestación de tal jurisprudencia cabe citar las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2011 y 24 de noviembre de 2010 ( recursos 3772/2010 y 2986/2010 ).

De lo expuesto ya se deduce que no es el caso del sindicato demandante, que, una vez declarada inadecuación de procedimiento por esta Sala, inició en varias de las empresas del sector conflictos colectivos similares al presente, dando lugar a varios procesos, entre ellos el presente, así como el que dio lugar, por ejemplo, a nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2012, recurso 2854/2012 anteriormente citada.

TERCERO.- Cuestión de fondo.

1.- Esta Sala ya ha fijado criterio en relación con la temática de fondo, contrario al expresado por la Magistrada autora de la sentencia recurrida y que ha sido expuesto en dos sentencias de fecha 11 de diciembre de 2012 (recursos 2773/2012 y 2854/2012 ) y en otra de 22 de enero de 2013 (recurso 2856/2012 ).

Criterio que mantenemos, pues en los razonamientos que entonces expusimos ya señalamos que no compartíamos la tesis que se sostiene por la Juzgadora y que básicamente es la que sostuvieron las empresas en aquel procedimiento.

El mismo se asienta en los siguientes pilares: 1) la discrepancia surge sobre la repercusión de la huelga en la determinación de los días de exceso a favor del trabajador contemplados en el párrafo segundo del artículo 9 del referido convenio colectivo y no en los días de vacaciones de su párrafo primero; 2) esos días de exceso tienen la naturaleza propia de los días de trabajo recuperados en otros días del año; 3) la determinación de esos días se contempla en el artículo 9 del convenio en función de los días trabajados, lo que no es el caso de los días de huelga y, por ello, en principio faltaría el título jurídico para exigir el tiempo compensatorio de una recuperación no efectuada; 4) desde una vertiente general, efectuada la huelga en períodos de tiempo en que se recupera trabajo propio de días ajenos al período de huelga, se pierde la retribución propia del tiempo realmente no recuperado, por lo que no radica aquí la causa del derecho pretendido; sin embargo, desde esa perspectiva, los días de huelga no merman el derecho a los días de vacación; 5) ahora bien, desde la concreta ordenación del citado convenio colectivo, la explícita mención del párrafo segundo de su artículo 9 indicando que ese exceso horario se compute como día de vacación significa una voluntad expresiva de que su devengo siga el régimen jurídico propio de las vacaciones y, con ello, que no merme por razón de huelga.

Lo explicamos seguidamente, no sin dejar patente que resulta pacífico entre los litigantes comparecientes que es de aplicación el convenio colectivo invocado en el motivo, sin que lo sea el siguiente convenio sectorial, referido a los cursos 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, a lo que no es ajeno, desde luego, que éste se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco de 25 de noviembre de 2011, en virtud de acuerdo alcanzado el 2 de agosto de ese año en trámites de conciliación de un conflicto colectivo tramitado al amparo del PRECO y, por ello, mal pudo aplicarse su régimen de determinación de la jornada anual a la realizada por los trabajadores de ese sector laboral en los cursos escolares 2008/2009 y 20109/2010, respecto a los cuales surge la práctica empresarial objeto del actual conflicto colectivo, cambio éste resaltado mas ampliamente en la última sentencia de esta Sala de las tres apuntadas (sentencia de 22 de enero de 2013, recurso 2856/2012 ).

C) Constituye punto inicial de nuestro razonamiento advertir que el conflicto a dirimir no se plantea por discrepancia sobre la incidencia de la huelga en la determinación de los días de vacaciones establecidos en el párrafo inicial del citado convenio (treinta y un días naturales para quienes prestan servicios todo el año y proporcionalmente para quienes lo hagan durante un tiempo menor), ya que es pacífico entre las partes que ninguna repercusión produce, minorando su duración o remuneración, el hecho de haber participado en alguna de las desarrolladas en los dos cursos escolares a los que se contrae el ámbito temporal del conflicto.

Donde surge la controversia es en la repercusión del número de días compensadores del exceso de jornada anual, resultante de la concreta jornada diaria que se hace en el sector (ocho horas), contemplado en el párrafo segundo del citado artículo 9, dado que la fórmula para determinarla se establece, como uno de sus parámetros, en función de los días trabajados, que la demandada ha calculado excluyendo como tales los días de huelga en el caso de los que se sumaron a las mismas, en tanto que los sindicatos sostienen que dicha exclusión no procede.

D) Hemos de ver cuál es la naturaleza de esos días.

Dicho convenio regula, en su artículo 8 la jornada laboral y en el artículo 9 las vacaciones. La jornada laboral que establece el artículo 8 a partir del último año de vigencia del convenio es la de 1592 horas, que ya es de aplicación en los dos cursos escolares a que se refiere el actual litigio, pero se parte de que la jornada diaria es de ocho horas, la cual no se ajusta a la que resultaría de esa jornada anual y de ahí la necesidad de efectuar un reajuste, a fin de saber a cuantos días de trabajo equivale esa jornada de ocho horas, cuyo cómputo contempla en el artículo 9, con un ejemplo efectuado sobre la base de quien trabaje los ciento setenta días que normalmente son los de trabajo efectivo en los comedores escolares. Este último precepto contiene una regulación específica de las vacaciones, contenida en sus párrafos primero y último, así como la regulación de ese reajuste de jornada anual, que desarrolla en los párrafos segundo a octavo.

Concretamente, el párrafo segundo dispone: ' dado que en el sector casi todos los trabajadores tienen contratos inferiores a un año (fijos discontinuos, por obra o servicio, interinidad, etc., etc.) y al aplicar la jornada anual a la fecha de finalización del comedor se producen unas diferencias de horas a favor del trabajador, éstas se computarán como días de vacaciones, sumándose estos días a la fecha de fin de comedor y teniendo la empresa la obligatoriedad de mantenerlos en alta'. En el párrafo siguiente da ejemplos para determinar el período de alta, partiendo de quien trabaje los ciento setenta días, a ocho horas/día (que suponen 1.360 horas), indicando el período de alta del trabajador para cada año (que varía por la distinta jornada anual en cada uno de ellos, debido al proceso de homologación), pero que en el caso del curso con jornada anual de 1.592 horas equivale a 10,25 meses de alta, que en definitiva viene a constituir el período de vigencia de la temporada. Dentro de ese período, según explica en el párrafo sexto, se incluyen los días efectivamente trabajados, los descansos semanales, las vacaciones, los días recuperados, las diferencias de horas por aplicación de jornada anual (anteriormente referidas) y los festivos.

Ordenación ciertamente llamativa (la temporada no se delimita por el período de actividad laboral sino que es algo más amplia para compensar el exceso de jornada diaria sobre la que, en promedio, resulta de la jornada anual pactada), que ha sido eliminada en el convenio publicado en el Boletín Oficial del País Vasco del 25 de noviembre de 2011.

Pues bien, ninguna duda cabe de que esa diferencia de horas por aplicación de la jornada anual no son días de vacaciones, como tampoco de descanso semanal, sino el reajuste de los días de trabajo que, a lo largo del año, supone haber trabajado sobre una jornada de ocho horas por día trabajado, cuando ésta no equivale a la jornada anual de 1.592 horas, lo cual viene a ser propio de un período laboral cuyos días de trabajo se han recuperado previamente.

E) Diferencias de horas para cuya determinación dicho precepto da una fórmula en función de los datos del ejemplo que utiliza (quienes trabajen 170 días a 8 horas diarias): '(170 días x 8 horas x 12 meses)/horas año)'. Previamente a esa fórmula, señala a qué equivalen las 1360 horas efectivas de trabajo del ejemplo, con distintos resultados en cada uno de los cursos escolares, de menos a más, lo que proviene de que la jornada anual en cada uno de ellos va disminuyendo, según el artículo 8, hasta llegar a las 1592 horas del curso 2007/2008, para el que esas 1360 horas supone un período de alta de 10,25 meses. Bien se ve, con ello, que en principio las horas de compensación se fijan en función de las horas trabajadas efectivamente, lo que se corresponde con esa naturaleza de días cuyo trabajo se ha recuperado anteriormente, con lo que visto desde esta perspectiva, los días de huelga no computarían.

F) Ahora bien, pudiera ser que el régimen jurídico general de la huelga impusiera tratar como día trabajado al día en huelga legal, en cuyo caso procedería incluirlos en su cómputo.

Pues bien, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2001 (recurso 3163/2000 ) resume bien los criterios a este respecto sentados hasta entonces por la jurisprudencia: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de «salario diferido» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1994 ); b) dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992 , 22 de enero de 1993 , 24 de enero de 1994 y 18 de abril de 1994 ); c) el descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que «no está conectada con un tiempo de trabajo precedente» sino con la «celebración de acontecimientos de orden religioso o civil» ( sentencia ya citada de 24 de enero de 1994 ); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado» ( sentencia ya citada de 26 de mayo de 1992 ); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( sentencia ya citada de 18 de abril de 1994 ); y f) en relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

Doctrina que dicha sentencia resumía así: corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga.

Criterios generales no alterados por dicha Sala en sus sentencias posteriores, que cabe completar con otro, aplicado en sus sentencias de 6 de mayo de 1994 (recurso 2400/1993 ) y 18 de marzo de 1996 (recurso 397/1195 ), acertadamente invocadas por la recurrente, ya que en ellos se dirime si los trabajadores huelguistas que tenían que trabajar en un día festivo, conforme a su calendario, mantenían derecho al descanso compensatorio correspondiente a ese trabajo en festivo finalmente no realizado por estar en huelga, llegando a la conclusión de que carecían del mismo, ya que no se había producido el título jurídico generador de tal derecho.

Por tanto, desde esta vertiente general del régimen jurídico de huelga, dado que estamos ante unas horas que son compensación de horas de exceso de jornada anual, propias de unos días de trabajo que se han ido recuperando a lo largo del curso escolar, no cabe considerar a los días de huelga como días trabajados en relación a la fórmula de determinación de ese tiempo de exceso.

G) La conclusión varía, sin embargo, por el hecho de que el párrafo segundo del artículo 9 del susodicho convenio establece que esos días de exceso ' se computarán como días de vacaciones'.

Esta expresión supone que su concreto número debe determinarse en forma similar a las vacaciones, lo que lleva a que los días de huelga, a estos efectos, deban considerarse como días trabajados, de tal forma que esa circunstancia no incide, mermándolos, en la determinación de los días de compensación por exceso de jornada según lo anteriormente expuesto.

Así, desde una vertiente de literalidad, la expresión computar significa contar o calcular por números, lo que abona esa idea de que la determinación de los días de compensación se haga siguiendo los criterios que se tienen en cuenta para fijar el número de días de vacaciones.

Conclusión reforzada por la misma ubicación de la regla, que no es en el artículo 8 (jornada) del convenio sino en el artículo 9 (vacaciones), en claro indicio de una voluntad de trato similar en su régimen jurídico.

Por tanto, es esta singularidad del convenio la que nos lleva a una solución de signo opuesto a la que resulta desde una perspectiva general de enfoque de la repercusión de la huelga en unos días de relación laboral cuyo trabajo se ha efectuado mediante recuperación en otros y aunque esta última, por razón de aquélla, no haya llegado a darse.

Lo anterior lleva a que el recurso deba ser estimado.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , no apreciándose en absoluto temeridad ni mala fe en ninguna de las partes y considerado además que el Juzgado asumió la tesis de la empresa impugnante, no procede condena en costas del recurso a ninguna de las partes.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre del sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 468/2012 de conflicto colectivo seguidos en el mismo y en el que también son partes Cocina Central Goñi, S.L., su comité de empresa y los sindicatos Unión General de Trabajadores, Eusko Langileen Alkartasuna y Comisiones Obreras de Euskadi.

En su consecuencia, estimando la demanda, declaramos que el personal afectado por este conflicto tiene derecho a que los días en que estuvieron de huelga en los cursos 2008/2009 y 2009/2010 y narrados en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida, les sean considerados como días efectivos de trabajo a los efectos de cálculo del periodo de alta en la empresa tras finalizar el periodo de comedor.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-607.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-607.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.