Sentencia Social Nº 676/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0002582

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000497 /2015MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000640 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Gabino

ABOGADO/A:PEDRO LUIS VILA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ECOURENSE UTE

ABOGADO/A:BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000497 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª PEDRO LUIS VILA LOPEZ, en nombre y representación de Gabino , contra la sentencia número 564 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000640 /2014, seguidos a instancia de Gabino frente a ECOURENSE UTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gabino presentó demanda contra ECOURENSE UTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 564 /14, de fecha diecisiete de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Gabino viene prestado servicios para la empresa UTE ECOURENSE desde el 4 de junio de 2011, con la categoría profesional de peón, realizando su prestación de servicios en fin de semana.

SEGUNDO.- el actor en el periodo julio/2013 a junio/2014 trabajó 40 domingos y el 12 de octubre.

TERCERO.- En fecha 30 de julio de 2014 se celebró Acto de conciliación ante el U.M.A.C., con resultado Saludos cordiales, presentando demanda el actor en el Decanato el 1 de setiembre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Gabino contra la empresa UTE ECOURENSE, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de la pretensión ejercitada contra ella por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/1/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/1/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada en reclamación de cantidad por el actor contra la empresa UTE Ecourense a la que absolvió de la pretensión ejercitada contra ella .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) de artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:' COPIAR HDP1 DEL ESCRITO DE RECURSO FOLIO 4 y 5 entrecomillado del escrito de recurso '.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto :' COPIAR HDP 2 del escrito de recurso folio 7 '

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pues bien las modificaciones /adiciones interesadas estima la sala que no pueden, la primera por cuanto que la pretendida inclusión en el HDP 1 de la detallada relación individualizada de todos y cada uno de los contratos que vincularon al actor con la empresa se estima por la sala totalmente innecesario. E irrelevante para el fallo de la sentencia ; por cuanto que ya consta con claridad en el relato factico el inicio de la prestación de servicios del actor para la UTE demandada así como el hecho de que el actor ha trabajado en el turno especial de fin de semana , en virtud de contrato a tiempo parcial , siendo suficiente a efectos de resolución de las cuestiones planteadas en la presente litis el último contrato , como realiza la sentencia de instancia en el relato

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar estima la sala que tampoco puede prosperar por cuanto que reclamando en demanda el plus de festivos por los 40 domingos trabajados desde octubre de 2013 y el 12 de octubre , habiendo trabajado ese periodo a tiempo parcial, de fin de semana , no se estima necesario incluir periodos anteriores en que el actor trabajo a tiempo completo en jornada completa de lunes a viernes y sábados alternos ( sustituyendo a trabajadores con jornada completa por vacaciones ) en los que se supone que si trabajo algún domingo que no consta habría cobrado el plus de festivos , pues en ese periodo estuvo trabajando sustituyendo a un trabajador con jornada completa ; y precisamente lo que se debate en el supuesto de litis es si cuando el actor está trabajando bajo el contrato a tiempo parcial de fin de semana si tiene o no derecho a ese plus ,por ser contratado específicamente para el turno de fin de semana y concretamente sábados y domingos de la semana exclusivamente , por ello solo afecta el periodo de octubre de 2013 a junio de 2014 , por lo que se estima innecesario e irrelevante la adición pretendida .

TERCERO- En el apartado destinado las infracciones jurídicas , al amparo del art.193 apartado c)LRJS , se denuncia la infracción del art. 33.3 del convenio colectivo de la UTE Ecourense para su personal adscrito al servicio público de limpieza urbana , recogida y transporte de residuos sólidos y urbanos del ayuntamiento de orense 29.4 del Convenio colectivo de la UTE Ecourense. .

El demandante en su escrito de demanda, reclaman el abono del plus de festivo y domingos en virtud del art. 33.3 del Convenio Colectivo de al UTE .

Pues bien , las relaciones laborales en la empresa se rigen por un convenio colectivo de ámbito empresarial , y en el convenio hoy vigente y el anterior tiene su origen en un convenio anterior firmado bajo la vigencia de la prestación del servicio por la anterior contratista de concello de Orense ,a le empresa Urbaser SA , contrata vigente hasta 2010; y en dicho convenio en el art 3 29 se regulaba el trabajo en domingos y festivos contemplando el abono de un plus especifico de 75 euros por día trabajado en domingo o festivo además de un día de descanso compensatorio .y se añade literalmente que lo mencionado anteriormente no será de aplicación para el personal contratado para trabajar en estos días que percibirá la retribución que se establezca en función de su jornada .

O sea que ya en el convenio de Urbaser se contemplaba que para el personal contratado en fin de semana no se abonaba el plus de domingo y festivo.

Y en los convenios colectivo firmados bajo la contrata de UTE ECOURENSE , se mantiene la misma regulación , y así en el art 33 apartado 6 que regula el plus de domingo y festivo señala que este plus solo se abona a los trabajadores fijos a jornada completa de lunes a sábados que tengan que realizar los trabajos un día festivo. ; por ello la sala estima , al igual que aprecio el juzgador de instancia que el art 33.6 es la excepción a lo regulado en los apartados 1 a 3 del mismo precepto; y en una interpretación sistemática y finalista del precepto e incluso literal se excluye el abono del plus de festivo al personal a tiempo parcial del turno de fin de semana ; pues está claro que lo que regula el punto 6 del art 33 es solo para el personal fijo de jornada completa , por cuanto así es como se redacta dicho apartado ,por su finalidad y por su origen de este plus de festivo , ya en los convenios de Urbaser ;

El Tribunal comparte el criterio del Juzgadora de instancia en el sentido de entender que el precepto que regula el plus festivo sería de aplicación para los trabajadores que expresamente no estuvieran contratados para prestar servicios en esos días, pues lo que se pretende con ello es compensar a los contratados en esos días la mayor gravosidad que origina prestar servicios en días festivos , todo ello en correlación con lo dispuesto en el art. 33 del citado Convenio de aplicación.

El convenio está excluyendo del percibo del plus festivo al personal expresamente contratado para trabajar en festivos.

El tribunal Supremo ya en su sentencia de 14 de julio de 1997 establecía ' El complemento de trabajo de días festivos está concebido para compensar la mayor gravosidad a la que hacen frente los trabajadores que, con jornada completa, tienen que trabajar algunos días festivos, no para los que expresamente son contratados para trabajar concretamente en sábados y domingos'.

En el caso que nos ocupa consideramos que el trabajador demandante presta sus servicios para la demandada mediante un contrato a tiempo parcial para trabajar específicamente los días festivos y fines de semana.

Es precisamente por este motivo, el hecho de que el trabajador haya sido específicamente contratao para trabajar los fines de semana y festivos por lo que no le corresponde al demandado el plus de domingos y festivos, puesto que según jurisprudencia reiterada, el plus de festivos se configura como un complemento de puesto de trabajo que tiene como finalidad resarcir las incomodidades resultantes de trabajar en domingos o festivos, impuestas por las características del puesto de trabajo.

Se trata de un complemento de puesto de trabajo de índole funcional cuyo devengo depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado ( STS 29-9-93 ,EDJ 8453).

Sin embargo, habiendo dicho esto, este plus, por estar previsto para aquellos trabajadores que tienen una jornada normal de trabajo, prestando sus servicios algunos días festivos, el mismo no es aplicable a aquellos que han sido contratados a tiempo parcial para prestar servicios los sábados y domingos (TSJ Aragón 19-7-1999,EDJ 29129).

Es por todo ello, que el plus configurado en el art. 33 del convenio, colectivo y conforme a una interpretación sistemática del mismo, está previsto únicamente para compensar a quienes tienen una jornada normal y excepcionalmente se ven obligados a prestar servicios en domingos o festivos, porque de otra manera, si se aplicara este plus a trabajadores específicamente contratados para prestar servicios los domingos y festivos, se estaría pagando doblemente por un mismo trabajo, que no supone ninguna exigencia adicional a las trabajadoras y se iría en contra de la propia naturaleza intrínseca del plus, que tiene un carácter de complemento de índole funcional.

Igualmente, el plus de domingos y festivos para trabajadores específicamente trabajados para realizar esos servicios, supondría una discriminación positiva para este tipo de trabajadores, en claro perjuicio para los trabajadores con una jornada ordinaria de lunes a viernes quienes no reciben un complemento extra para realizar el trabajo para el que específicamente están contratados.

Lo expuesto nos lleva previa desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del demandante Dº Gabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense de fecha 17 de octubre de 2014 , en los autos nº 640/2014 seguidos a instancias del actor contra la UTE Ecourense sobre derecho y cantidad debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.