Sentencia Social Nº 676/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 500/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010811

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010811

SENTENCIA Nº: 676/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de Abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Eliseo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Eliseo viene prestando servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta y antigüedad de 10-10-1994.

El Sr. Eliseo prestaba servicios con anterioridad paras OMBUDS S.A., pasando subrogado a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. con efectos al 28-10-2014. Se da por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de los servicios, aportado por el actor como documento número 7.

SEGUNDO .-Entre la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y la representación legal de los trabajadores se suscribió pacto de fecha 18 de junio del 2.012 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales de los servicios de protección personal concertados con el Gobierno vasco, que, aportado por el demandante con el número 1, se da por íntegramente reproducido.

TERCERO.- En la nómina correspondiente a octubre de 2.014 no aparecen los conceptos de dietas, kilometraje, plus transporte de armas, plus teléfono, plus compensatorio y plus disponibilidad, apareciendo en los meses de noviembre y diciembre de 2014 el plus de dietas, plus de disponibilidad y plus compensatorio, por importes, respectivamente, de 69,52 y 208,56, 28,44 y 85,32, y 41,31 y 123,94 euros, pero no reseñándose ninguno de los otros conceptos descritos.

CUARTO.- OMBUDS abonaba en concepto de plus disponibilidad, 7,11 por día trabajado, plus compensatorio, 10,32 euros por día trabajado, en concepto de dietas 17,38 euros día de trabajo; en concepto de kilometraje 1,48 por día de trabajo (salvo que se hicieran 22 días, en cuyo caso se abonaba 123,687 euros); plus teléfono 5,05 por día de trabajo; plus transporte de armas, 1,36 por días de trabajo, abonándose y haciéndose constar en la nómina del mes siguiente a su realización.

QUINTO.- Se dan por reproducidas las nóminas del periodo anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, aportadas por el actor como documentos 4 y 6.

SEXTO.- En el periodo de octubre a diciembre de 2014 se le adeudan al trabajador en concepto de diferencias la cantidad total de 749,63 euros, y en el periodo de enero a marzo de 2015 la cantidad de 2.696,78 euros, conforme a los escritos del actor de fecha 11-2-2015 y 29-5-2015, que obran unidos en autos y se dan por expresamente reproducidos. El total adeudado en esos periodos, por tanto, es de 3.446,41 euros.

SÉPTIMO. -El demandante antes y después de la subrogación lleva a cabo la misma actividad de escolta'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda formulada por Eliseo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., y declaro NULA la modificación sustancial producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante, en fecha 28 de octubre de 2014, y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la cantidad de 3.446,41 euros por diferencias devengadas entre octubre de 2014 y marzo de 2015'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que D. Eliseo dirige contra la empresa Garda Servicios de Seguridad SA al objeto de que se declare nula o injustificada la operada con efectos a 28.10.2014 por la variación en los conceptos salariales anteriormente abonados -hasta la subrogación por la demandada- por su anterior empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, de tal forma que se declara nula con los efectos subsiguientes y se condena a la demandada al abono de la cantidad de 3.446,41 euros por diferencias devengadas entre octubre de 2014 y marzo de 2015, por la representación letrada de Garda se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la adición de un nuevo hecho probado que, con remisión a los documentos nº 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 16 del ramo de prueba de la empresa, recoja las condiciones en que se ofertó en el año 2010 el contrato administrativo de protección de personas por parte del Gobierno Vasco en el expediente nº NUM000 y la adjudicación que se hizo a varias empresas, los pactos de condiciones laborales y salariales de 16.12.2010 y 18.6.2012 que se suscribieron por la adjudicataria Ombuds Compañía de Seguridad SA con los representantes de los trabajadores, la nueva licitación que se efectuó en el año 2014 del servicio de protección por parte del Gobierno Vasco con sus condiciones, y añadiendo que esta última respondió a la finalización de la anterior contrata administrativa, desprendiéndose de su examen que las condiciones contractuales fueron diferentes.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, no puede acogerse la adición solicitada porque, además de estar basada en un conjunto documental sobre el que no se hace la concreción necesaria y exige una valoración global que le está vedada a este Tribunal debido a la naturaleza extraordinaria del recurso utilizado, incluye una serie de valoraciones o conjeturas que no resultan admisibles en un relato fáctico ( 'modificándose también la forma de prestación de los servicios de protección'; 'se desprende que las condiciones contractuales de ambas contratas son diferentes'). Por otra parte, y por las razones que más adelante señalaremos, la adición postulada resulta irrelevante para cambiar el signo de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Los otros dos motivos que componen el recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncian: a) La infracción de lo dispuesto en los arts. 1113 , 1278 y 1281 del Código Civil en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , señalando que, como las condiciones contractuales de las sucesivas contratas administrativas se vieron modificadas, decayendo por ello la condición para el mantenimiento de los derechos laborales y salariales establecidos en el Pacto de Empresa de Ombuds de 18.6.2012, Garda como nueva adjudicataria del servicio no se vio obligada a respetar las condiciones pactadas por Ombuds ni a operar para modificarlas al amparo del art. 41 del ET , que por otra parte ya no estaban vigentes cuando se produjo la subrogación, tal como ya se pronunció esta Sala en relación al anterior pacto de empresa de Ombdus; y b) La infracción de lo dispuesto en los arts. 41 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina de la STS de 14.5.2013 (rec 285/2011 ), señalando que la pérdida de vigencia de un pacto extraestautario conlleva que no pueda considerarse modificación sustancial de condiciones laborales la no aplicación del mismo, que es lo que ocurre en este caso con la inaplicación por Garda del pacto extraestatutario de Ombuds de 18.6.2012 cuya vigencia estaba condicionada a la no modificación de condiciones contractuales del servicio de protección que tenía adjudicado por parte del Gobierno Vasco.

Pues bien, este Tribunal ya ha dado respuesta a similares demandas a la que ha dado origen a las presentes actuaciones declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral producida desde la subrogación de Garda el 28.10.2014 en la posición de empleadora de trabajadores provenientes de Ombuds, condenándola a mantener, sin limitación alguna, las condiciones que existían antes de operarse tal subrogación. En este sentido, sentencias de 9.7.2015 (rec 1129/2015 ), 21.7.2015 (rec 1194/2015 ), 22.9.2015 (rec 1479/2015 ), 22.9.2015 (rec 1501/2015 ), 29.9.2015 (rec 1634/2015 ), 29.9.2015 (rec 1656/2015 ), 27.10.2015 (rec 1645/2015 ) y otras posteriores.

Siendo la primera de las sentencias mencionadas la que ha marcado las directrices sobre el sistema debatido y que han sido seguidas por las dictadas con posterioridad, respecto a la alusión que hace la sentencia recurrida a las de esta Sala dictadas en el año 2012 en relación a la licitación de 2010, citándolas en defensa de su tesis de que no se ha operado modificación sustancial en las condiciones salariales, ya se ha aclarado en aquélla que ' Entendemos existen tres diferencias a remarcar entre aquellos casos y el presente. En primer lugar, que se trata de distinta demandada en aquellos procesos y en éste. En segundo lugar, que el contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 16 de diciembre de 2010 es muy similar, pero no igual al contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 18 de junio de 2012. Y tercera y más relevante: que entonces se valoró una reclamación de cantidad basada en el cambio retributivo producido por la empresa de seguridad que asumió al personal procedente de Ombuds y ahora el objeto es diverso, pues no se trata de ver si el pacto es válido y eficaz, sino si el cambio de la estructura salarial que produjo Garda en cuanto asumió la subrogación ¿ constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo ¿. Como es de ver en aquellas sentencias, entonces no se examinó si ese cambio en nómina en cuanto a conceptos y cuantías devengados suponía o no una modificación sustancial, sino que, partiéndose de la validez del cambio -nada se impugnó en plazo sobre tal modificación- se entró a valorar el propio contenido del pacto.'

La línea argumental que debe llevarnos a desestimar el recurso de la empresa demandada, ampliamente desarrollada en esa misma primera sentencia, cabe resumirla en los términos señalados en la de fecha 29.9.2015 (rec 1634/2015 ): a) los trabajadores de Ombuds subrogados por Garda el 28 de octubre de 2014 venían disfrutando de unas condiciones laborales recogidos en una pacto de empresa, de 18 de junio de 2012, cuya vigencia se vinculaba a que no cambiasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por el Gobierno Vasco; b) ese pacto recogía condiciones salariales y también condiciones de jornada; c) las condiciones contractuales de la nueva contrata no son iguales a las anteriores, pese a lo cual Garda sigue aplicando condiciones propias del citado pacto, aunque no otras, por lo que su propia actuación revela la subsistencia del mismo, pero dejando de aplicar, por propia voluntad, alguna de sus condiciones; d) esa conducta implica un cambio de condiciones laborales que no se ha realizado al amparo del art. 41 ET , como era obligado hacer.

Así las cosas, la actuación modificadora sustancial de la empresa demandada prescindiendo del cauce previsto en el art. 41 del ET nos lleva a desestimar su recurso y a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 800 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Garda Servicios de Seguridad SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictada el 22 de septiembre de 2015 en los autos nº 1042/2014 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguidos a instancia de D. Eliseo contra la empresa recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 800 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0500-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0500-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.