Sentencia SOCIAL Nº 676/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000012/2017
NIG: 3803844420140004792
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 000676/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000648/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Marisol ALEXIS ACOSTA TEJERA
Recurrido FERRETERIA FAMILIA CHAVEZ S.L.U.
Recurrido FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 648/2014
sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Marisol contra la empresa 'FERRETERÍA FAMILIA CHÁVEZ, SLU' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 6 de mayo de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Marisol trabaja para la empresa demandada desde el 19 de abril de 2006, con la categoría profesional de Dependienta y con un salario diario prorrateado de 22,96 euros. Su jornada es parcial, de 20 horas semanales y la modalidad contractual es de indefinida (hechos sobre los que existe conformidad).



SEGUNDO.- Marisol no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores de ninguna de las empresa codemandadas (hecho no controvertido).

TERCERO.- El día 12 de junio de 2014, la actora interpone denuncia ante la inspección de trabajo y seguridad donde comunica, entre otras cosas, que ha sido objeto de despido improcedente en ese mismo día sin que se lo hayan comunicado por escrito.

CUARTO.- El día 20 de junio de 2014 interpone la actora burofax con el siguiente contenido: Habiendo sido despedido verbalmente solicito reincorporación en el plazo de 48 horas, si no existiera contestación alguna entenderá ratificado el despido.

QUINTO.- En fecha 23 de junio de 2014 se comunicó a la actora su despido con efectos ese mismo día. La causa invocada para la extinción contractual son causas disciplinarias: 'Por medio del presente escrito le comunicamos que la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54,2 del EETT, por haber incurrido Ud. En las causas previstas en los apartados a) y d) del citado precepto, esto es, faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo y la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Los hechos concretos en que se basa este despido son los que se exponen a continuación [...]. En aras a la brevedad se da por reproducida el contenido de la carta de despido. No obstante se destaca las siguientes pares: El día 14 de mayo de 2014, en el que usted debía reincorporarse a su puesto, usted faltó al trabajo, sin haberlo comunicado, ni presentado justificación alguna. El día 15 de mayo de 2014, no acudió a su puesto, sin haber presentado justificación alguna. El día 6 de junio de 2014, usted acudió al trabajo 45 minutos más tarde que su hora de entrada, sin justificación. El día 9 de junio de 2014, dejó de asistir nuevamente a su puesto de trabajo, esta vez también sin comunicarlo y sin justificación. El día 10 de junio de 2014, tampoco acudió a su puesto de trabajo, en esta ocasión tampoco se alegó o presentó justificación. El día 11 de junio de 2014, no se presentó a su puesto de trabajo, sin justificar dicha ausencia. Lo mismo ocurrió los días 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de junio, es estos caso también hubo justificación por su parte de la ausencia... un uso indebido del ordenador que la empresa le ha facilitado para su trabajo durante su jornada laboral, y que, como usted sabe, es utilizado también por otros trabajadores. En este sentido, usted utilizar el ordenador para conectarse a Facebook y mantener conversaciones personales con sus amistades. En concreto efectuó un uso particular del ordenador de la empresa los días 16 y 19 de mayo de 2014, durante su jornada laboral de 8 a 12 horas... por otra parte, el día 17 de mayo de 2014, elaboró y entregó a un cliente de contado y a petición de éste, un presupuesto para realización de una obra, en el que los precios de las diferentes mercancías, no coinciden con los precios de venta de las mismas que figuran en la lista de precios de la empresa, que usted muy bien conocer y que están a la su disposición. Los precios consignados en el referido presupuesto, elaborado por usted, que se se exponen a continuación, son claramente más caros a los que tiene establecidos la empresa.

Mercancía PVP Precio Presupuestado Cemento Grios 25 Kg 3,1 3,45 Panda Gris 25 Kg 4,5 5,5 Revuelto M3 18 24 Arena M3 20 35 Tuvo Pvc 1,20 9 14 Varilla 12 6,05 8 Tabica 6 y 5 0,65 0,95 Bloque 20 0,85 1,4 Bloque 15 0,83 1,3 ...unos precios que no sólo no son los marcados por la empresa, sino muy superiores, provocan que decida hacer su compra en otro establecimiento, pero que también supone la pérdida de otros clientes al difundirse la idea de que nuestra ferretería tiene precios que están muy por encima de los de la competencia...

Las conductas expuestas constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de su deber de prestar servicios a esta empresa y de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, así como un claro abuso de confianza por su parte, por lo que por medio de la presente, procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir de la comunicación del presente escrito, en que pondremos a su disposición en esta empresa, la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haber y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une y a partir del cual se abstendrá de acudir a la misma (Documento número 7 de los aportados con la demanda).

SEXTO.- Existe muy mala relación entre la trabajadora y la empresa empleadora, hasta el punto de que existen muy malas comunicaciones entre las mismas, no se dirigen la palabra. SÉPTIMO.- Existe control de entrada y salida de los trabajadores de la empresa con la firma de hora de entrada y salida. Los día 14 y 15 de mayo de 2014 la actora no firma. Los días 9 a 11 de junio la actora no asiste. El resto de días está firmado la hora de entrada y salida por la actora (documento número 4 de los presentados por la parte demandada). La demandada envió correos electrónicos los días 12 y 13 de junio a la asesoría laboral indicado que la actora no ha venido a trabajar (documento número 10 de los presentados por la demandada). OCTAVO.- El día 13 de mayo de 2014, la actora envió un mensaje en la red social Facebook en la que manifestaba 'pues tiene tiempo hasta que el 15 de junio, como no lo haga, demanda que te pego, y un único pago y lo mejor es que ellos van a perder clientes y un inspector de trabajo se va a presentar para investigar como esta en la empresa, te lo juro voy a hacerles pagar, a mi nadie me llama ladrona'. Se aporta fotografías en la que se ve el ordenador de la empresa en el que se deja abierto la página web 'www.facebook.com'. NOVENO.- Se intentó la conciliación por solicitudes de 18/06/2014 y 27 de JUNIO de 2014, concluyendo el actos celebrados el día 18 de JULIO de 2014 con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: En relación a la demanda de despido, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Marisol frente a Ferretería Familia Chávez SLU y frente al FOGASA, y en consecuencia, absuelvo a los demandados de los pedimentos declarando el despido procedente ocurrido el día 23 de junio de 2014. En relación a la reclamación de dinero, se estima parcialmente la demanda presentado por Marisol frente a Ferretería Chávez SLU y en consecuencia condeno a Ferretería Familia Chávez SLU al pago de 919,53 euros a Marisol , más el interés legal del 10% desde el momento en que dejó de percibirse dichas cantidades.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada con carácter principal por la actora, Dª Marisol , trabajadora que venía prestando servicios desde el día 19 de abril de 2006 para la empresa 'FERRETERÍA FAMILIA CHÁVEZ, SLU' con la categoría profesional de Dependienta, la cual interesaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fueran objeto el día 12 de junio de 2014, por haber sido llevado a cabo por la empleadora sin cumplir los requisitos formales exigidos legalmente, con todas las consecuencias a ello inherentes, si bien el juzgador de instancia declara la procedencia de un despido disciplinario posterior notificado por escrito el día 23 de junio de 2014, absolviendo a la empresa demandada, por entender que habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora en la carta de despido así como su gravedad y culpabilidad.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y lo que vienen a ser tres de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra declarando la improcedencia del despido verbal de que fuera objeto el día 12 de junio de 2014, por incumplimiento de los requisitos formales exigidos legalmente.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante y ahora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente: 'El día 12 de junio de 2014 interpone la actora burofax con el siguiente contenido: Habiendo sido despedido verbalmente solicito reincorporación en el plazo de 48 horas, si no existiera contestación alguna entenderá ratificado el despido'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 35 a 39 de las actuaciones, consistentes en copia del burofax en cuestión y de un certificado emitido por 'Correos y Telégrafos'.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria, pues el dato que la parte recurrente solicita rectificar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el burofax remitido por la actora a la empresa demandada solicitando la confirmación de su despido verbal fue cursado el día 12 de junio de 2014 (y no el día 20 de mismo mes) se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tal dato, además, trascendente para la resolución del presente litigio, aunque por motivos y a efectos distintos a los esgrimidos por la parte actora.

Se estima, por tanto, el presente motivo de revisión fáctica, quedando el hecho probado cuarto redactado con el texto alternativo propuesto por la recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante y ahora recurrente la infracción de los artículos 54 párrafos 1º y 2º letra d) y 55 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadoresde accidente de trabajo ienencia ni sobre su no pr . Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que habiéndose extinguido la relación laboral que unía a las partes el día 12 de junio de 2014, al ser despedida la trabajadora verbalmente y de manera irregular, lo que determina inexorablemente la declaración de improcedencia de dicho despido, no puede entrarse a valorar un segundo despido disciplinario del que fuera objeto once días después, el 23 de junio.

Como regla general, el incumplimiento de los requisitos de forma del despido da lugar a que el mismo se califique de improcedente ( artículo 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores ).

No obstante, la Ley concede al empresario la posibilidad de subsanar los defectos formales del primer despido, mediante una nueva comunicación que cumpla con todos los requisitos legalmente exigidos para producir los efectos resolutorios del contrato de trabajo que le son propios, en dos momentos distintos: a) con un segundo despido anterior al proceso judicial llevado a cabo dentro del plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido; dicho nuevo despido sólo surte efectos desde su fecha y no es una subsanación del primitivo sino uno nuevo con efectos desde su producción ( artículo 55 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ); b) con un segundo despido posterior al proceso jurisdiccional en que se haya declarado la improcedencia por motivos formales del primer despido, que subsane los defectos de forma de éste, siempre que el empresario haya optado por la readmisión y lo lleve a cabo dentro de los siete hábiles siguientes a la notificación de la sentencia; también este despido surtirá efectos desde su fecha, ya que no es meramente una subsanación del anterior ( artículo 110 párrafo 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Así, en el primer caso (que es el que ahora nos interesa) los requisitos del nuevo despido son los siguientes: -a) que no se haya iniciado proceso judicial en impugnación del primer despido formalmente irregular; -b) que la subsanación del defecto se realice en el plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al del primer despido y -c) que el despido sea fundado en los mismos hechos que el primero, ya que en otro caso es otro distinto no sujeto a las prerrogativas expuestas.

En cuanto al cómputo del plazo de veinte días para subsanar el Tribunal Supremo ha mantenido claramente dos criterios, el primero es que se trata de días naturales y el segundo es que el mismo es de caducidad y se inicia al día siguiente de la efectividad del primer despido ( sentencia de 10 de noviembre de 2004 ).

En el presente caso el primer despido verbal debe entenderse realizado el día 12 de junio de 2014, por lo cual la Sala considera que el segundo despido producido el día 23 de junio de 2014 por las mismas causas, se ha llevado a cabo dentro del plazo de subsanación de defectos formales de veinte días previsto en el párrafo 2º del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

En conclusión, en el presente procedimiento sólo cabe enjuiciar un despido, el notificado a la actora el día 23 de junio de 2014 mediante comunicación escrita y conforme a los hechos que se detallan en la misma.

Se desestima en consecuencia el primer motivo de censura jurídica articulado por la actora.



CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia tácitamente la recurrente, en primer lugar, la infracción del artículo 90 del mismo cuerpo legal .

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo puesto la empresa a disposición de sus trabajadores las terminales informáticas sin prohibirles el uso personal, la prueba de la utilización indebida de éstas en el presente caso se ha obtenido con vulneración del derecho a la intimidad personal de la actora.

En cuanto a la cuestión relativa al control por parte del empresario de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador y los problemas que suscita la obtención de pruebas de una conducta irregular por parte de éste, el Tribunal Supremo ha señalando que la cuestión desborda el marco de las previsiones del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores sobre inviolabilidad de la persona del trabajador y los registros en taquillas y efectos personales, que no es una norma que regule este supuesto y, por tanto, no es aplicable al mismo. En efecto, el ordenador no es comparable con la taquilla y efectos personales, porque estos últimos forman parte de la esfera privada del trabajador, a la que el empresario puede acceder excepcionalmente mediante sus facultades de policía para salvaguardar los derechos de otros trabajadores, mientras que el ordenador es un instrumento de trabajo, propiedad de la empresa. Por ello, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes y el empresario tiene facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento. El control empresarial de un medio de trabajo no necesita una justificación específica caso por caso, sino que, por el contrario, su legitimidad deriva directamente de la facultad de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 ).

En estos casos está en juego la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española , en relación con la navegación por internet, y al derecho al secreto de las comunicaciones, si se trata del control del correo electrónico.

El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la Ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad supone la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales ( sentencias del Tribunal Constitucional 142/1993 , 98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo puedan resultar compatibles con ese derecho a la intimidad personal, porque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante intereses constitucionalmente relevantes. Para ello, es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho.

Asimismo, las facultades de control empresarial también tienen límites legales, como la consideración debida a la dignidad del trabajador. Esta garantía se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador, incluidos los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de internet, que constituyen rastros o huellas de la navegación, en la medida que dichos archivos pueden incorporar informaciones reveladoras sobre determinados aspectos de la vida privada del trabajador, su ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc. ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007 ).

La tolerancia empresarial con el uso del ordenador para fines privados crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

Por ello, lo que debe hacer la empresa, de acuerdo con las exigencias de buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no puede entenderse que con el control se ha vulnerado la intimidad ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997, Caso Halord , y 3 de abril de 2007, caso Copland ).

Pero si la empresa no ha establecido una política sobre el uso de internet, informando de ella a los trabajadores, el acceso por la misma a los archivos personales, incluidos los temporales, supone una lesión a su intimidad. Ello es así aunque el ordenador no tenga clave de acceso o esté situado en un despacho sin llave, porque estos datos no suponen por sí mismos una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en el mismo.

Si el empresario ejerce su poder de control sin respetar los límites legales, la prueba así obtenida es ilícita, incluso si el hallazgo se produce con motivo de una auditoría interna en las redes de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los empleados, no constando que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, ni tampoco que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control y de los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectividad laboral del medio informático cuando fuere preciso ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 ).

Tampoco queda justificada la actuación empresarial si la entrada inicial en el ordenador puesto a disposición del trabajador se justifica por la existencia de un virus, porque en tal caso la actuación empresarial debe detenerse en las tareas de detección y reparación, sin que pueda proseguirse el examen del ordenador para entrar y apoderarse de archivos protegidos por el derecho a la intimidad cuyo examen o control no sea necesario para realizar la reparación, en cuyo caso no estamos ante lo que en el ámbito penal se califica como un 'hallazgo casual' ( sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo de 20 de septiembre y 1 de diciembre de 2006 ), pues se ha ido más allá de lo que la entrada regular para la reparación justificaba ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 ). Pero, sí existe una prohibición absoluta de usar el ordenador para fines ajenos a la actividad laboral, la instalación del sistema de control sin conocimiento de la recurrente no conlleva que la prueba así obtenida para justificar el despido sea ilícita ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 ).

En el presente caso la entrada en el ordenador de la Sra. Marisol no se justifica en la realización de labores de reparación del sistema informático ni en el control y eliminación del virus, sino que se entra del ordenador para examinar archivos cuyo control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación interesada (fotografías personales, descargas de internet, rastros de navegación y dispositivos ajenos a la empresa). De esta forma, no cabe entender que estemos ante un hallazgo casual, pues, se ha ido más allá de lo que la entrada regular para la reparación justificaba. Por ello, la medida adoptada por la empresa sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador, supone una lesión a la intimidad de la trabajadora despedida, pues el hallazgo de los archivos personales (fotografías, descargas de internet, rastros de navegación y dispostivos ajenos a la empresa), no puede reputarse como prueba lícita por lo que, a estos efectos, no pueden desplegar efectos probatorios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así las cosas, el segundo motivo de censura jurídica articulado por la recurrente ha de ser estimado, lo que determina que no se puedan tener en cuenta, a efectos disciplinarios, los mensajes emitidos por la actora en la red social Facebook a través del ordenador de su puesto de trabajo.



QUINTO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca también tácitamente la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 5 letra a ), 20 párrafo 2 º y 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo utilizado la actora para fines propios, distintos de los de la empresa, los ordenadores existentes en el centro de trabajo, con autorización tácita de ésta y sin que exista prohibición expresa en sentido contrario, no ha quedado acreditada la infracción que se le imputa, atendidas las circunstancias concurrentes, por lo cual su despido disciplinario ha de ser declarado en todo caso como improcedente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , se considerará incumplimiento contractual: 'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º , 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone.

También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1 º).

Un supuesto cada vez más frecuente en la práctica es el relativo al uso desde el puesto de trabajo y con el ordenador de la empresa del correo electrónico y/o de internet para fines particulares. Dicha utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador (como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa) y de la generalización de una cierta tolerancia de un uso moderado de los medios de la empresa.

Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que implica que éste pueda adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de las obligaciones y deberes laborales aunque teniendo en cuenta la consideración debida a la dignidad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 ).

El uso del correo electrónico y demás instrumentos de comunicación empresarial para fines particulares es lícito, aunque no haya sido pactado, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se haya puesto a disposición del trabajador por la empresa el instrumento de comunicación informática por motivos laborales; que no se perturbe la actividad normal de la empresa mediante el uso privado; que no se vea perjudicado el uso específicamente productivo del instrumento; y que no suponga un gravamen económico para la empresa por su uso.

La prohibición del uso para fines privados del instrumento de comunicación en tales condiciones podría vulnerar el derecho a la libertad individual de expresión y comunicación de los trabajadores, en los mismos términos que lo haría si se prohibiese a los trabajadores hablar entre sí.

Cuestión distinta es que, como ocurre con la simple comunicación verbal del trabajador con otros trabajadores, con clientes o con terceros en general, el uso concreto de dicha comunicación pueda reputarse ilícito, bien por su contenido (ofensas verbales y actos no amparados por la libertad de expresión), bien por cuanto suponga una distracción indebida, con la consiguiente pérdida de dedicación a la actividad productiva, en cuyo caso la valoración de la conducta del trabajador depende de la gravedad de dicha distracción.

En todo caso, vista la complejidad que el desarrollo tecnológico ha adquirido y los riesgos legales y para la seguridad económica y técnica de la empresa que van apareciendo, es conveniente que toda empresa en la que existan puestos en red o con acceso a internet adopte una política concreta de seguridad informática y uso de los medios tecnológicos, trasladando las correspondientes órdenes a los trabajadores. De esta forma la sanción se puede anudar al incumplimiento de tales directivas empresariales, porque si la empresa prohíbe el uso de estos medios para fines particulares, la prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una expectativa razonable de confidencialidad. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. En otras palabras, existiendo prohibición expresa la conducta transgresora lo es desde el primer momento en que se produce, sin que pueda ponerse en relación con el tiempo empleado en la misma, pues nos hallamos ante un caso claro de trasgresión de la buena fe contractual.

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados (ordinal séptimo) que la actora utilizaba con regularidad el ordenador de la empresa para fines particulares y que en el sistema habían documentos personales de la misma. Ahora bien, no consta que existiera por parte de la empresa ningún instrucción u orden en contrario, ni que la demandante llevara acabo dicha conexión con ocultamiento, lo que viene a indicar que lo utilizaba mayormente para cuestiones de trabajo, sin perjuicio de que en su interior hubieran datos (correos, fotos, video, etc) personales.

Si la Sra. Marisol venía utilizando el ordenador de la empresa para fines personales a la vista de la empresa, y al parecer también para cuestiones profesionales, difícilmente puede haber trasgredido la buena fe contractual o abusado de la confianza de su empresa. Mantiene la empresa recurrente que se había informado verbalmente a los trabajadores que los ordenadores eran para uso exclusivo de la empresa, pero no consta prueba de esa información verbal ni de su real contenido o sentido.

A la vista de tales datos, la actora no actuó de mala fe ni vulnerando la buena fe que debe presidir la relación laboral, pues ninguna indicación o prohibición había recibido al respecto.

Por lo tanto, también ha de ser estimado el segundo motivo de suplicación articulado por la actora.



SEXTO.- Finalmente, basándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca velada pero claramente la recurrente la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la inasistencia de la actora a su puesto de trabajo los días de mayo y junio de 2014 que figuran en la carta de despido se encuentra amparada por el hecho de estar acudiendo al Hospital Universitario de Canarias (HUC) para someterse a un tratamiento de fertilidad, existiendo los correspondientes partes de asistencia, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establece el Estatuto de los Trabajadores la conducta protagonizada por la misma en ningún caso puede ser considerada falta y mucho menos ser merecedora de la sanción del despido, que es la máxima sanción laboral.

Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores , son causa de despido disciplinario. Para ello se han de dar dos requisitos: la gravedad (la cual se exterioriza mediante la repetición) y la culpabilidad (materializada en la falta de justificación).

Esta causa no opera automáticamente, sino que habrá que analizar individualmente cada conducta con atención al siempre importantísimo factor humano ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 ), teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Se considera justificación la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea de modo alguno culpable, que le impidan asistir al trabajo (conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990 ), permitiendo la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (sentencia de 23 de junio de 1986 ) la justificación posterior cuando no fuere factible el aviso previo.

Específicamente en el sector del metal, el artículo 18 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal considera falta muy grave, sancionable con el despido según el artículo siguiente: '...b) La inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes' La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo. En el supuesto de autos se alega en primer lugar como causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, y en tal caso el empresario debe acreditar las ausencias del trabajador y si éste las niega, debe de acreditar que no se produjeron o, en su caso, que estaban justificadas.

En la carta de despido de fecha 20 de junio de 2014 se le imputa a la Sra. Marisol la incomparecencia a su puesto de trabajo los días 14 y 15 de mayo y 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de junio de 2014, por haber sido dada de alta el primero de dichos días y no incorporarse a su puesto de trabajo durante los otros.

No obstante, el Magistrado de instancia hace constar en el hecho probado séptimo del relato histórico de la sentencia recurrida lo siguiente: 'Existe control de entrada y salida de los trabajadores de la empresa con la firma de hora de entrada y salida. Los día 14 y 15 de mayo de 2014 la actora no firma. Los días 9 a 11 de junio la actora no asiste. El resto de días está firmado la hora de entrada y salida por la actora', con lo cual parece que únicamente da por no justificadas las ausencias de los días 9, 10 y 11 de junio de 2014. Por la actora se ha admitido la inasistencia al trabajo los referidos días, alegando como causa estar sometiéndose a un tratamiento de fertilidad en el Hospital Universitario de Canarias (HUC).

De la inalterada resultancia de hechos probados de la sentencia recurrida, se desprende: - a) que la actora está siendo sometida a un tratamiento de fertilidad en el Servicio de Reproducción Humana del Hospital Universitario de Canarias (HUC), si bien no ha cursado por ello ningún proceso de incapacidad temporal -IT- (folios 48 a 51 de las actuaciones); - b) que la actora no asistió al trabajo los días 9, 10 y 11 de junio de 2014 (hecho probado séptimo); - c) que, según los listados de asistencias de la actora al Servicio de Reproducción Humana del HUC en el mes de junio de 2014 tuvo citas los días 3 y 6 y ningún otro (folios 48 a 51 y 61 a 64 de las actuaciones).

Por tanto, hemos de tener en cuenta que la actora dejó de asistir a su puesto de trabajo tres días consecutivos, el 9, 10 y 11 de junio de 2014, sin justificar en modo alguno tales ausencias, y si bien consta que la misma comunicó a la empresa que estaba siendo sometida a un tratamiento de fertilidad, también consta que ninguno de esos días en concreto tuvo consultas en el servicio sanitario correspondiente. A la vista de tales datos hemos de concluir que la conducta de la trabajadora sancionada es constitutiva de faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo que, por grave y culpable, es causa de despido conforme al artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 18 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal.

Respecto a la posible consideración como excesiva de la sanción impuesta a la trabajadora, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, en la sentencia de 11 de octubre de 1993 ), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente; de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto la actora el día 23 de junio de 2014 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados a la misma en la carta de despido y su gravedad intrínseca.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 648/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.