Sentencia Social Nº 6761/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3977/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0039477

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 16 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6761/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mariano frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 7 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 910/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Juan Ignacio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2008 ,. que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Mariano , contra D. Juan Ignacio y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el demandante el 12 de diciembre de 2007, declarando, asimismo, extinguida a aquella fecha la relación laboral, y condenando a D. Juan Ignacio a pagar al demandante 6730,80 euros en concepto de indemnización, con compensación de las cantidades ya percibidas por este concepto, y sin el devengo de salarios de tramitación. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º. El demandante, D. Mariano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , prestaba servicios para el empresario D. Juan Ignacio , dedicado a la actividad de la construcción, con domicilio en la localidad de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), con una antigüedad de 2 de mayo de 2005, categoría profesional de oficial 2ª, correspondiéndole un salario mensual bruto de 1682,58 euros, con prorrata de pagas extras.

2º. Entre el 7 de abril de 1998 y el 31 de diciembre de 2002 el actor prestó servicios por cuenta de la empresa Hogar Asistencia Francisco Jiménez S.L.

Entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de marzo de 2005 el actor estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA).

3º. La empresa Hogar Asistencia Francisco Jiménez S.L. era gestionada por D. Juan Ignacio .

4º. El día 2 de mayo de 2005 el demandante suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con D. Juan Ignacio (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

5º. Hasta el mes de agosto de 2006 el actor ha percibido una retribución mensual de 1541,68 euros brutos, percibiendo prorrateado el importe correspondiente a las pagas extras.

6º. El demandante ha estado en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 4 de septiembre de 2006, percibiendo el alta médica por inspección el 30 de noviembre de 2007 (parte de alta -documento nº 24 del ramo de prueba de la parte actora-).

7º. El 12 de diciembre de 2007 el demandado envió al actor, mediante burofax, carta de despido con efectos del mismo día (documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).

En la misma se indicaba como causa del despido: "La decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo se fundamenta en su invalidez sobrevenida, debido a su estado de salud, que ha provocado una disminución considerable de su rendimiento laboral, que impide el desarrollo habitual de la actividad de la empresa".

En la misma carta de despido se reconocía su improcedencia, ofreciendo una indemnización de 5818,41 euros, advirtiendo de que en caso de no aceptarla se procedería a su consignación judicial.

8º. El día 13 de diciembre de 2007 el demandado consignó judicialmente 5818,41 euros a disposición del actor en concepto de indemnización por despido improcedente, instando expediente judicial de consignación, lo que notificó por correo certificado al demandante (documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

9º. El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actpra, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda sobre despido interpuesta por el demandante, declarando la improcedencia del mismo y extinguida la relación laboral, condenando al empresario demandada a pagar la cantidad indicada en concepto de indemnización, sin derecho a salarios de tramitación, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado primero, para que se sustituya la antigüedad, por la de 7 de abril de 1.998, así como el salario mensual, para que se indique que debe ser de 1.773.08 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. No cita en el recurso ningún documento o prueba pericial en el que justificar la petición revisoria, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , remitiéndose en general a la prueba practicada así como a la aportada, que no es suficiente para entender cumplidos los requisitos exigidos para la viabilidad del motivo porque, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación - recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, como sucede en el presente caso, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 13.3 del Convenio Colectivo de Trabajo para la Industria de la Construcción de la provincia de Barcelona.

La cuestión que se plantea está relacionada con la aplicación o no del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en lo que afecta a la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, en supuestos, como el que ahora se analiza, en el que la empresa ha reconocido la improcedencia del despido y ha consignado la indemnización correspondiente, cumpliendo los restantes requisitos exigidos, y en el que la única cuestión controvertida es la relacionada con el salario regulador y con los años de prestación de servicios. La parte recurrente pretende que la cuantía de la indemnización sea superior a la ofrecida y consignada por la empresa demandada y, en consecuencia, el abono de los salarios de tramitación se extienda hasta la fecha de la efectiva extinción, por considerar que la antigüedad debe ser computada desde la fecha que indica y que el salario regulador debe ser superior al computado por la empresa al hacer el ofrecimiento y la consignación.

La resolución de instancia ha considerado que no procedía extender los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia, aunque ha considerado que la indemnización debía ser superior a la consignada, rechazando la petición del demandante de que se considerara que viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 7 de abril de 1.998. Esta petición también debe ser rechazada en esta alzada, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia. Es cierto que, en dicha fecha, el demandante suscribió un contrato de trabajo con la empresa HOGAR ASISTENCIA FRANCISCO JIMENEZ, S.L., pero dicha relación laboral se extinguió el 31 de diciembre de 2.002; con posterioridad a dicha fecha, el demandante causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, alegando que durante dicho período, que se extendió hasta el 31 de marzo de 2.005, continuó prestando servicios para dicha empresa, pero no existe ninguna prueba de que continuara con la prestación de servicios, en régimen de ajeneidad para dicha empresa, ni si era o no la única empresa para la que prestaba servicios, al no aportarse ninguna factura o documento durante dicho período que permita deducir una vinculación entre el demandante y dicha sociedad, ni tampoco con el empresario ahora demandado, con quien suscribió el contrato el 2 de mayo de 2.005, como consta en el hecho probado cuarto. La sentencia de instancia ya analiza dicha situación, de forma pormenorizada y exhaustiva en el fundamento jurídico segundo, tras valorar la prueba practicada en la instancia, concluyendo que no consta probado que se trate de una relación mantenida sin solución de continuidad desde la suscripción del primer contrato, y, en esta alzada, no se introducen alegaciones que permitan llegar a una conclusión distinta, pues ni consta que durante aquel período en el que el demandante causó alta en el RETA el demandado le continuara abonando el salario, ni se justifica el pago de ninguna cantidad durante dicho período.

Por lo que respecta al salario regulador del despido, la sentencia de instancia reconoce un superior salario al computado por la empresa para calcular el importe de la indemnización. La empresa calculó dicho salario regulador teniendo en cuenta el que venía percibiendo el demandante, correspondiente a la base de cotización durante la situación de incapacidad temporal, que el demandante inició en septiembre de 2.006, teniendo en cuenta la base de cotización del mes anterior al despido. La parte recurrente considera que el salario debe ser superior, en la cuantía de 1.773,08 euros, con prorrata de pagas extras, pero no indica los cálculos que deben aplicarse para determinar dicho importe, ni en la demanda, ni en el escrito de formalización del recurso, limitándose a consignar dicha cantidad, expresando que el mismo resulta de la aplicación del artículo 13 del Convenio Colectivo, que regula la forma de devengo y de pago del salario, pero no su cuantía.

La sentencia de instancia tiene en cuenta el salario fijado en el convenio colectivo para su categoría profesional para el año 2.007, considerando que la diferencia de indemnización que resulta obedece a un error excusable, y, por tanto, sin extensión de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la resolución recurrida. Debe analizarse, por tanto, si se trata o no de un error excusable a los efectos de enervar el abono de dichos salarios. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2.007 , con cita en la de 19 de junio de 2.006, "esta Sala ha desarrollado la doctrina del error excusable para dar respuesta a aquellos casos en que se produce una consignación insuficiente debido a un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación". Y añade: "La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS 19-6-2003 y STS 7-2-2006 , con cita de precedentes). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección."

En el presente caso, aunque el demandante discrepaba del salario computado por la empresa para determinar el salario regulador, la sentencia de instancia no acepta el salario alegado, sino que la diferencia resulta de la aplicación de las tablas salariales para la categoría del demandante para el año 2.007, fecha del despido, cuyas cuantías fueron publicadas con posterioridad a la fecha en que éste se produce, como se indica en la sentencia de instancia, por lo que, en tal caso, debe considerarse que, aunque el demandante tiene derecho a una superior indemnización, al resultar un salario regulador superior, la diferencia de cuantía obedece a un hecho que, en el momento de realizar la oferta y la consignación, era desconocido por la parte obligada a ello. No se cuestiona que el salario que venía percibiendo el demandante durante la situación de incapacidad temporal no fuera el correcto, ni tampoco el calculo ofrecido por la empresa teniendo en cuenta el salario que venía percibiendo durante el período de duración de la situación de incapacidad temporal, sino que dicha diferencia resulta por la aplicación de un superior salario fijado en la regulación colectiva, fijado con efectos retroactivos con posterioridad al acto extintivo, por lo que, de acuerdo con el criterio de la sentencia de instancia, debe considerarse como un error excusable a los efectos de enervar el devengo de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, sin perjuicio de su incidencia en el calculo de la indemnización.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Mariano contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona , en los autos nº 910/2007, sobre despido, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.