Sentencia Social Nº 6766/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4896/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8007199
JSP
Recurso de Suplicación: 4896/2015
ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 16 de noviembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/
a. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6766/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Federico frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Terrassa de fecha 15 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 135/2015 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de febrero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimo la demanda interpuesta por Federico absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de todos los pedimentos de la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º - La parte actora don Federico , nacido el NUM000 /1971, titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual OPERARIO EN MATERIAL DE CONSTRUCCIÓN. La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial es de 753 #/mensuales.

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 31/10/2014, que recogía como dolencias: 'ESPONDILITIS ANQUILIPOYÉTICA. POLIMIALGIAS HLA B27(+) Y FACTOR REUMATOIDE NEGATIVO, SACROILEITIS, MODERADA, COAXOARTROPATIA BILATERAL PTE DE COMPLETAR ESTUDIO. VHC, HEPATITIS CRÓNICA C, ESTEATOSIS HEPÁTICA EN CONTROLES' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, el 19/11/2014, declarando que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

3º - Formuló reclamación previa (23/12/2014) que pretendía declaración de incapacidad permanente EN EL GRADO QUE CORRESPONDIERA, que fue desestimada por resolución expresa de 09/01/2015.

4º- Por resolución del ICASS de 26/09/2012 el actor tiene reconocido un 33% de discapacidad (29% físicos, 4% factores sociales) por pérdida de agudeza visual binocular moderada (documento 1 demanda).

Según el informe del ICAM señalado la agudeza visual es de 0,6 y 0,8

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez ' a quo ' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

En el presente caso solicita el recurrente la modificación del hecho probado primero en el sentido de especificar que su profesión habitual es la de Oficial primera en comercio al por mayor de material de la construcción. Así resulta ya de la sentencia recurrida del hecho probado primero en relación al fundamento de derecho tercero que especifica las concretas funciones de tal actividad, que corresponden a la pretendida.

Por tanto la modificación es innecesaria.

Pretende en segundo lugar la modificación del hecho probados tercero, que se refiere al contenido de la reclamación previa, en el sentido de que 'formuló reclamación previa... Que pretendía se analizarán y valorarán las pruebas existentes (médicas) y se reconociera y declarar en la discapacidad del 33% en el grado que le correspondiera desde la fecha 19/3/2012' . Parece querer señalar el recurrente que lo que quería decir en la reclamación previa es que dado que había sido reconocido en 1° del 33% de discapacidad por el Icass, se le reconociera por el INSS el grado de incapacidad permanente en el grado que correspondiera a sus limitaciones para trabajar. No obstante, prescindiendo de lo que quisiera solicitar en reclamación previa, en la demanda solicita con claridad a concederme la incapacidad permanente en grado de parcial ' que se condene a la demandada a concederme la incapacidad en el grado de parcial' , aunque señala que ello sea 'desde la fecha de efectos' . La sentencia discute únicamente la existencia de esta incapacidad permanente parcial, y ahora en el recurso solicita ' que se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y el derecho a percibir una pensión mensual de 753 # equivalentes al 100% de la base reguladora de aplicación y efectos desde el 19 de marzo de 2012 '. no resulta por tanto de forma evidente la equivocación del Juzgador, por lo que la modificación no puede ser realizada.



SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del rabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

En el caso que nos ocupa ha de constatarse que el recurrente, asistido de abogado de oficio, no aporta prueba documental alguna; que solo consta el dictamen del Icam y el del INSS, y que en sus solicitudes incurre en las contradicciones y confusiones arriba mencionados, que van desde la solicitud expresa de incapacidad parcial en su demanda, hasta la mención de la absoluta en su recurso. La sentencia por su parte señala las lesiones reconocidas por el Icam y por el Icass, sin declarar las que entiende expresamente probadas, si bien desestima la demanda porque entiende que 'la demanda se ha centrado en el déficit visual ', y que señala se ha reconocido es del 0.6 y 0.8. Por otra parte, atendido al redactado de la demanda, la sentencia recurrida se ha limitado al examen de la concurrencia de la incapacidad permanente parcial, por lo que no es posible discutir en el presente recurso la existencia de un grado superior. En estas condiciones no es posible entender que el trabajador se encuentre en un grado de incapacidad permanente parcial, atendida la falta de prueba existente sobre sus lesiones y la incidencia que produzcan sobre su capacidad de trabajo. De manera que aun aceptando como efectivamente padecidas las lesiones declaradas en vía administrativa, en las mismas no consta un grado de gravedad que conlleve la declaración de la incapacidad permanente solicitada, ya que se señala que el factor reumatoide es negativo, la sacroileitis es moderada, la artrosis del coxis se halla en estudio y la visión es de 0.6 y 0.8; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Federico contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa en el procedimiento 135/2015 promovido por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.