Sentencia SOCIAL Nº 6766/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3828/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002756
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003828 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000900 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Estela
ABOGADO/A: ALBERTO FREIJEIRO OTERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003828 /2016, formalizado por AGENCIA DE TURISMO DE
GALICIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000900 /2015, seguidos a instancia de Dª Estela frente a
AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ MANUEL
MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Estela presentó demanda contra AGENCIA DE TURISMO DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: HECHOS PROBADOS 1.- La SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCIÓN TURÍSTICA DE GALICIA, S.A. (TURGALICIA) se constituyó en el año 1992, como sociedad pública, con la finalidad de promocionar la oferta turística de Galicia en los mercados nacionales e internacionales, según consta en el artículo 2 de sus Estatutos. Y asimismo se incluyó en su objeto, la creación y funcionamiento de un Centro Superior de Hostelería para el reciclaje de profesionales del sector turístico; la formación teórica y práctica de alumnos en el campo de la hostelería y actividades complementarias; la organización y gestión de seminarios, conferencias, banquetes y actividades similares; la gestión y explotación de establecimientos de hostelería, y actividades de asesoramiento y consultoría al sector turístico. Los órganos de gobierno de la Sociedad eran la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración. Existía además una Directora Gerente (hecho acreditado con la documental incorporada al ramo de prueba de la demandada). 2.- En fecha 1 de agosto de 2009, la demandante, DOÑA Estela , suscribió un contrato de trabajo de 'Alta Dirección', sometido al Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, con TURGALICIA para prestar sus servicios como Directora del Centro Superior de Hostelería de Galicia (en adelante CSHG), 'con autonomía y plena responsabilidad, limitadas únicamente por los criterios y las instrucciones directas que emanan de los Órganos Superiores de Gobierno y Administración de la entidad' (cláusula primera) , y sin someterse a 'horarios específicos, quedando comprometida la trabajadora a la dedicación exclusiva de las funciones de su cargo' (cláusula tercera) . En el contrato se pacta una retribución anual bruta de 52.020 euros, distribuida en doce pagas iguales (cláusula segunda) , y 'una duración de cinco años, mediando preaviso de continuidad o no continuidad por cualquiera de las partes, notificando a la otra, como mínimo con tres meses de antelación a la fecha prevista de extinción' (cláusula cuarta) (hecho acreditado con el documento n° 1 del ramo de prueba de la parte actora y con los folios 3 a 5 del expediente administrativo). 3.- Como Directora del CSHG, Doña Estela tenía atribuidos poderes de organización, dirección e inspección de todos los servicios e instalaciones de la Sociedad adscritos a las actividades propias del Centro, así como poderes de representación de la Sociedad para la firma de diversos contratos por importe no superior a 6000 euros, para realizar el seguimiento de las cuentas corrientes, para librar o negociar letras de cambio, cheques, facturas y otros efectos, y para efectuar reclamaciones o cobros. Tales poderes debían ejercerse bajo la superior dirección del Consejo de Administración, de la Consejera-Delegada y de la Directora- Gerente, según consta acreditado en los documentos n° 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. 4.- Por Decreto 196/2012, de 27 de septiembre, de la Conselleria de Presidencia, Administracions Publicas e Xustiza se crea la AXENCIA DE TURISMO DE GALICIA, con la finalidad de impulsar, coordinar y gestionar la política autonómica en materia de turismo, asumiendo dicha agencia las competencias, recursos y medios materiales que correspondían, entre otros, a la SOCIEDADE DE IMAXE E PROMOCIÓN TURÍSTICA DE GALICIA, S.A., la cual se extingue, por lo que el nuevo ente queda subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de la extinta sociedad, a partir del 1 de enero de 2014. En particular, se acuerda que la Agencia asuma los puestos de trabajo del cuadro de personal de la Sociedad, hasta la aprobación de la RPT correspondiente, La nueva agencia cuenta con dos órganos de gobierno, uno unipersonal (la Presidencia) y otro colegiado (el Consejo Rector), siendo la Dirección el órgano encargado de la gestión ordinaria. La Agencia, como ente público instrumental, queda adscrita funcionalmente a la Presidencia de la Xunta de Galicia (hecho acreditado con el documento n° 27 del ramo de prueba de la parte actora y con la documental incorporada al ramo de prueba de la demandada).

5.- Ante la inminente disolución de la Sociedad, prevista para el 31 de diciembre de 2013, el Consejo de Administración, en fecha 2 de diciembre de ese mismo año, acuerda el cese de la demandante como Directora del CSHG, así como el cese de la Directora-Gerente de la entidad, ambas vinculadas con contratos de Alta Dirección. No obstante, se decide la continuidad de dichas trabajadoras en los nuevos puestos de Directora de Profesionalización y Directora de Promoción, respectivamente, dentro de la estructura de la Agencia. Y así, en fecha 1 de enero de 2014, Doña Estela suscribe con la demandada, un nuevo contrato de alta dirección, para cubrir el citado puesto de Directora de Profesionalización, con las funciones descritas en el art. 29 del Decreto 196/2012 , que comprenden la-dirección del Área del Centro Superior de Hostelería de Galicia y del Área de Formación Continua y Consultoría. En el contrato se pacta que los servicios prestados no estarán sometidos a limitación de jornada, descanso en domingos y festivos, ni horario especifico determinado (cláusula segunda), percibiendo la actora una retribución fija anual bruta de 46.439,03E, distribuida en doce pagas mensuales (cláusula tercera). Y en cuanto a la duración, se 'extenderá hasta la cobertura del puesto por los procedimientos que se establezcan en la Relación de Puestos de Trabajo de la Agencia de Turismo de Galicia' (hecho acreditado con los documentos n° 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora y con los folios 6 a 8 del expediente administrativo). 6.- Por Resolución de 6 de agosto de 2015, la Agencia convoca proceso de selección para cubrir el puesto de Director de Profesionalización, que concluye con el nombramiento de Dona Fátima , lo que provoca la extinción del contrato de la actora, con efectos de 25 de septiembre de 2015.

Disconforme con dicho cese, Doha Estela formula reclamación administrativa previa, en fecha 21 de octubre de 2015 (hecho acreditado con el documento n° 8 del ramo de prueba de la parte actora y folios 16 a 18 del expediente administrativo). 7.- Constan incorporados a las actuaciones, como documentos 14 a 20 del ramo de prueba de la parte actora, diversos correos electrónicos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducidos, en los que Doña Estela se comunica con la Directora gerente de la extinta TURGALICIA, Doña María Rosa , y con la Gerente de la Agencia de Turismo de Galicia, Doña Felicidad , para tratar diversas cuestiones en materia de contratación personal y otros gastos, atinentes al funcionamiento del CSHG. 8.- Durante el periodo de tiempo que la actora trabajó para TURGALICIA y después como Directora de Profesionalización en la Agencia, sus funciones consistían en la gerencia del CSHG (hecho acreditado con los documentos 14 a 20 del ramo de prueba de la parte actora y la declaración testifical de Don Jaime y Don Victorio ). 9.- En la RPT de la Agencia se incluyen tres puestos de personal directivo profesional, el de Gerencia, Dirección de Promoción y Dirección de Profesionalización, estos dos últimos puestos cubiertos con personal laboral con contrato de alta dirección. Además, figura el puesto de jefatura del Área del Centro Superior de Hostelería de Galicia, integrada en la Dirección de Profesionalización, que no consta que se haya cubierto (hecho acreditado con el documento n° 28 del ramo de prueba de a parte actora y folios 32 a 44 del expediente administrativo). 10.- La actora percibía unas retribuciones mensuales brutas de 3869,92 euros, incluida la prorrata de las pagas extras (hecho acreditado con el documento n° 9 del ramo de prueba de la parte actora y folios 49 a 64 del expediente administrativo). 11.- No consta que la trabajadora ostentase cargo de representación legal o sindical, ni que lo haya ostentado en el último año (hecho no controvertido).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Estela contra la Agencia de Turismo de Galicia califico como despido improcedente el cese comunicado a la actora el 25/9/2015 al ser común y no especial de alta dirección la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la actora, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido que a día de hoy asciende a 26.718,32 euros, o el abono de una indemnización cifrada en 30.185,32 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización se entiende que procede la primera.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Estela contra la Agencia de Turismo de Galicia y calificó como despido improcedente el cese comunicado a la actora el 25/9/2015 al ser común y no especial de alta dirección la relación laboral que vinculaba a las partes, con los demás pronunciamientos allí contenidos y frente a dicha resolución se alza en suplicación la Entidad demandada que, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia la infracción de los artículos 13 EBEP y 33 de la LEPG, así como la infracción de la Jurisprudencia interpretativa de los contratos de alta dirección en las Administraciones Públicas, interesando en el suplico del recurso que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y confirmando la calificación del puesto de la actora como de alta dirección. La demandante impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Así las cosas, conviene tener presente que, en línea con lo dispuesto en reiterada Jurisprudencia, los denominados contratos de Alta Dirección se definen en el artículo 1.2 del R.D. 1382/1985 por el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los Órganos superiores de gobierno y administración de la entidad y que, en esencia, viene caracterizada por ostentar poderes que confieren facultades propias de titularidad jurídica de la empresa, así como por coincidir el trabajo contratado y desarrollado con los objetivos propios de la empresa y por la subordinación a los Órganos de gobierno de la misma, sin que pueda soslayarse que la doctrina de los autores, al desarrollar la problemática suscitada en torno a la referida figura jurídica, no duda en afirmar que lo decisivo es la existencia de poderes inherentes a la esencia de la empresa desde la óptica de la intensidad de los mismos incluso por encima de su extensión, de manera que se revela determinante la capacidad de influencia en la actividad de la empresa, acaeciendo, en el caso que nos ocupa que como se desprende de los inalterados ordinales que integran el relato histórico, así como de lo señalado, con valor fáctico, en el fundamento jurídico segundo, relativas a que los poderes eran meramente instrumentales pues tanto en el ámbito del primero de los contratos, en el que la actora no solo estaba supeditada a las directrices emanadas de los Órganos de gobierno de la empleadora, sino de las de la Directora gerente, por lo que sus labores, las de la actora, 'se ceñían a la gerencia del CSHG', en concreto, 'el reciclaje de profesionales del sector turístico, las actividades de asesoramiento y consultoría en dicho sector y la formación teórica y práctica de alumnos en ese ámbito', como en el del segundo, pues 'continúa encargándose de la gerencia del CSHG', reseñando, asimismo, la resolución 'a quo', la 'ausencia de una directa sujeción a los Órganos de gobierno societarios, por la existencia de Órganos o mandos intermedios', haciendo hincapié la Juzgadora de instancia en que la demandante 'apenas tenía capacidad de decisión' por las razones que allí expuso y a las que nos remitimos, atinentes, en esencia, a 'la mera propuesta de contrataciones de personal u otros gastos que debían aprobarse o autorizarse por la Gerente de la Agencia, y en última instancia, por la Dirección de la Entidad', siendo así que, en tal contexto, no cabe aseverar que se trate de una situación incardinable en el ámbito de la Alta Dirección pues no se evidencia concurrente que la actora dispusiera de atribuciones decisorias en el devenir y desarrollo de su actividad, llevando a cabo, en realidad, labores equiparables no a un subdirector general o alto cargo de las administraciones sino de rango inferior y sin la autonomía y plena responsabilidad que se viese únicamente limitada o vinculada a los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los Órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, esto es, como señala la doctrina - por todas, las sentencias del TS de 16/3/2015 ; 12/9/2014 ; 6/3/1990 , 18/3/1991 y 17/7/1993 - 'lo que implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros..', sino con las connotaciones antes reseñadas, sin que a ello sea óbice el que, formalmente, se hubiese suscrito sendos contratos de alta dirección con teóricas facultades de apoderamiento, siendo de recordar que, como proclaman diversas resoluciones del Alto Tribunal, no cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas con el ejercicio de la Alta Dirección', a lo que cabe añadir que, según resulta de la propia doctrina 'no hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar poderes inherentes a la esfera de competencia propia de los Órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales', de manera que la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que, en realidad, es lo que, esencialmente, caracteriza la labor adjudicada y desarrollada por la demandante con independencia de la cobertura formal de su relación laboral no determina que sea incluible en el ámbito de la alta dirección pues aun figurando como titular de la Dirección de Profesionalización, que es una de las que integran la Agencia de Turismo de Galicia con nivel orgánico equivalente al de subdirección general, no desempeñó, realmente dichas funciones sino que, como proclama el inalterado, por incombatido, ordinal Octavo, 'Durante el tiempo que la actora trabajó para Turgalicia y después como Directora de Profesionalización en la Agencia, sus funciones consistían en la gerencia del CSHG', esto es, su actividad se desarrolló en un sector inferior y subordinado - que, como refleja el ordinal noveno, '..no consta que se haya cubierto...' - sin la capacidad de autonomía y responsabilidad plena que exige la figura del alto directivo y, asimismo, por más que la mención que se hace en el contrato de 2013 a la finalización del vínculo contractual no deviene determinante al constatarse un estado de cosas asaz diferente al que, formalmente, allí se reseñó, no se evidencia sustento normativo habilitante de la tesis argumental de la entidad recurrente ni se constata que la actora hubiese percibido retribuciones variables o que fuese evaluada periódicamente en su gestión y tampoco que hubiese pasado controles o evaluaciones de tipo alguno, lo que redunda en la consideración de que aquella no realizó funciones que evidencien ejercicio de facultades autónomas y decisorias, de manera que no habiendo logrado la entidad recurrente desvirtuar los criterios y consideraciones a que se contrae la resolución de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por la Agencia de Turismo de Galicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de fecha 22 de abril de 2016 , en autos nº 900/2015, instados por Dª Estela , sobre despido, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la parte demandada recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 590 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.