Sentencia Social Nº 677/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1480/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001480/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00677/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026718, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1480/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Jesús María

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

MUTUAL CYCLOPS, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES SA CESPA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 695/2007

C.A.

Sentencia número: 677/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a treinta de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1480/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Maria Elena López Muñoz, en nombre y representación de Jesús María , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID, en sus autos número 695/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES SA CESPA SA, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Jesús María , nacido el 30-9-54, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual Oficial conductor, de alta. en el régimen General de la Seguridad Social, cuando prestaba servicios para la empresa demandada, en fecha 5-4-06, sufrió un accidente de trabajo al bajar del tren que conducía tropezando y haciéndose daño en la rodilla. Fue dado de baja por la Mutua Cyclops en fecha 12-4-06 con el diagnóstico de contusión en pierna, extendiéndose el alta médica en fecha 9-2-07 por curación con informe propuesta por parte de la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 11-4-07 declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir la suma de 1.010 euros con arreglo al baremo 99 y 110 por lesiones consistentes en Rodilla, flexión residual superior a 90° y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.

En dictamen del EVI de fecha 30-3-07 se determinó. el siguiente cuadro clínico residual: Secuelas de AT de 5-4-06 sobre rodilla derecha, osteotomía tibial valguizante en septiembre del 2006.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 28-6-07 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- El actor presenta como secuelas derivadas de accidente laboral una gonartrosis en rodilla derecha intervenida mediante osteotomía tibial valguizante con material de osteosíntesis, con limitación de flexo extensión de rodilla derecha que no supera el 50% y fuerza de 4/5. Además como lesiones derivadas de contingencias comunes presenta secuelas de polio en Miembro inferior izquierdo con atrofia de pierna izquierda.

CUARTO.- El actor es demandante de empleo desde el mes de Octubre del 2007.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente parcial para el caso de estimarse la demanda no se discute que asciende a 1a suma de 2.063,77 euros mensuales.

SEXTO.- La Empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua CYCLOPS no constando descubierto alguno en el pago de las cuotas.

SEPTIMO.- Como oficial conductor de Jardinería, el actor debe manejar camiones de carga y descarga que pueden ser de más de 3.500 Kg., camiones grúa, tractel, y otro tipo de vehículos."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (MUTUAL MIDAT CYCLOPS).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31 de marzo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de septiembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el actor el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, al no estar conforme con la calificación de lesiones permanentes no invalidantes que le fue reconocida en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte actora en el que, como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la ampliación del hecho probado tercero para que se introduzca que presenta dolor severo en rodilla derecha y tras la intervención ha quedado una cicatriz, consistiendo el material de osteosíntesis en 4 tornillos y una placa, especificando que por la poliomielitis presentas una dismetría en miembro inferior izquierdo de 3 cm., presentando escoliosis secundaria.

Tal revisión no es procedente por las siguientes razones. El documento que se invoca para decir que la gonartrosis en rodilla derecha lo es con dolor severo, no podría admitirse dado que en esos documentos lo que se afirma es que la gonartrosis es severa, pero sin mención alguna de la palabra dolor, por tanto, solo sería admisible introducir el término severa si bien tal calificación sería irrelevante para el signo del fallo, como luego se dirá.

Respecto de que tras la intervención ha quedado cicatriz, no es un dato que incida en el fallo, en tanto que la presencia de la misma no afecta a la capacidad laboral del demandante, que es sobre lo que gira la determinación del grado de incapacidad, siendo tan solo valorable, en su caso, a los efectos de las lesiones permanentes no invalidantes. Lo mismo procede respecto del material de osteosíntesis que quiere especificar, en tanto que el ser portador de 4 tornillos y una placa, sin mayor indicación al respecto, nada ofrece para alterar el signo del fallo.

Por último, en relación con las dolencias comunes, el documento que se invoca para introducir la disimetría del miembro inferior izquierdo de 3 cm. que le produce escoliosis secundaria -folio 27 de las actuaciones- nada dice de tales afectaciones. Lo mismo sucede con el informe médico de síntesis que obra a los folios 124 a 128, en donde lo que refiere de la poliomielitis es que como secuela de la misma presenta una afectación leve en pierna izquierda (antecedentes), atrofia de pierna izquierda (afectación actual, que ya recoge el ordinal impugnado), al igual que en el juicio diagnóstico.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 136 LGSS , en relación con la Disposición Transitoria 5ª bis, y art. 137.1 LGSS 1994 , para reiterar su petición de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, para la profesión habitual de oficial 1ª conductor (del Convenio Colectivo del sector de Jardinería). A tal fin, a juicio de dicha parte, la profesión habitual no debe identificarse con las concretas tareas que se estén desarrollando en un puesto de trabajo sino la que el trabajador está cualificado para desempeñar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Por tanto, atendiendo a la definición del convenio colectivo que rige su actividad laboral, se constata que debe caminar por terrenos irregulares, trabajar con cosas pesadas, etc. En definitiva, considera que en la valoración conjunta de las dolencias derivadas de contingencias profesionales y las comunes se constata que su capacidad laboral se ve mermada en más del 33%.

Los hechos probados ponen de manifiesto que el demandante presenta

"gonartrosis en rodilla derecho intervenida mediante osteotomía tibial valguizante con material de osteosíntesis, con limitación de flexo extensión de rodilla derecho que no supera el 50% y fuerza de 4/5. Además como lesiones derivadas de contingencia comunes presenta polio de miembro inferior izquierdo con atrofia de pierna izquierda" y que las limitaciones que tales dolencias provocan son "deambulación prolongada y/o por terreno irregular, así como para sobrecargas de rodillas", según indica la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor de hecho probado, tomado del informe médico de síntesis. Pues bien, a la vista de estos datos no cabe sino confirmar la sentencia recurrida porque la juez de instancia ha valorado todas las dolencias que presenta el demandante y ha tomado en consideración la actividad laboral que comprende su profesión habitual y no solo las que pudiera desempeñar en su puesto de trabajo. La sentencia recurrida, al rechazar el grado de incapacidad permanente que se postula, no ha infringido el art. 137.1 LGSS 1994 porque no consta que el rendimiento normal en el desempeño de la profesión habitual del demandante se haya visto disminuido en un porcentaje no inferior al 33% cuando resulta que solo se encuentra afectado para deambulación muy prolongada -tal y como indica el folio 128-, lo que no es una característica de su profesión, o hacerlo por terreno irregular, lo que no es predicable tampoco de tal profesión, sin que el hecho de que hubiera resbalado en su día, cuando en un camión cisterna se encontraba controlando el nivel de agua, o proceder al riego de árboles, setos, césped, pueda ser identificado como tal.

Tampoco se caracteriza su trabajo por ser una actividad que precise de una sobrecarga de rodillas, no solo porque la carga y descarga de cosas o material -al que se refiere el recurso- solo debe colaborar el oficial conductor cuando no haya personal para ello, lo que implica que dicho trabajo no es una tarea fundamental en tal profesión, sino porque incluso esa colaboración no implica que sobrecargue la rodilla, en tanto que esta circunstancia se produce cuando existe una flexión excesiva de la misma y no tanto por la carga o descarga de objetos o material que puede incidir en otros miembros del cuerpo.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha treinta de noviembre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES SA CESPA SA, en reclamación por incapacidad, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1480-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.