Sentencia Social Nº 677/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de julio de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA (Presidente), D./Dna. GLORIA ROJAS RIVERO y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001332/2010, interpuesto por D./Dna. Juan Carlos , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000204/2010 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR ./A. D./DNA.MARIA CARMEN GARCIA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Juan Carlos , en reclamación de Despido siendo demandado D. /Dna. Adolfo y Alfonso y celebrado juicio y dictada Sentencia el día 27 de mayo de 2010, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor prestó servicios para la empresa D. Juan Luis Pérez Leal, en el restaurante Pay Pay, con una antiguedad de 4 de abril de 1989, con la categoría de dependiente, y con un salario SEGUNDO.- D. Adolfo era companero de trabajo del actor en el restaurante Pai Pai. TERCERO.- El 13 de noviembre de 2009 el empresario le comunicó al actor el cese de la actividad de la empresa por su jubilación, mediante carta del siguiente tenor literal: "Por medio del presente escrito le comunico que en fecha 30 de noviembre de 2009 y reuniendo todos los requisitos legales para obtener la pensión de jubilación, cesaré en la actividad de bar que he venido desarrollando, comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 30 de noviembre de 2009 por jubilación del empresario.Esta causa de finalización del contrato de trabajo se encuentra prevista en el ar. 49.1 g) del Et, indicándole que en el mismo se recoge el derecho que usted tiene al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. Dicha cantidad, le será abonada junto con la liquidación de haberes que le corresponda el día 30 de noviembre en el centro de trabajo, haciéndole a su entrega de la documentación necesaria para la tramitación de la prestación de desempleo. Se adjunta al presente escrito propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas". CUARTO.- El mismo día 13 de noviembre el empresario entregó al demandante, carta en la que le manifiesta que tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

"Dicha cantidad le será abonada junto con la liquidación de haberes que le corresponde el día 30 de noviembre en el centro de trabajo, haciéndole a su vez entrega de la documentación necesaria para la tramitación de la prestación por desempleo. La propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas se encuentra a su disposición en la empresa. El presente escrito junto con la propuesta de liquidación, se le intentó notificar el día 14/11/09 en la empresa, negándose usted a recibirlo". QUINTO.- El actor firmó un documento de finiquito el 30 de noviembre de 2009, en el que el actor manifiesta recibir la indemnización por jubilación del empresario en la cuantía de 1.161,51 euros y las Pagas Extra, con cuyo recibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la empresa, comprometiéndose a nada más que pedir ni reclamar a la empresa. El actor firmó el documento de finiquito. SEXTO.- El INSS reconoció a D. Alfonso la prestación por jubilación desde el 3 de diciembre de 2009. SEPTIMO.- El 30 de noviembre de 2009 D. Alfonso se dió de baja en el RETA. OCTAVO.- El actor dejó de prestar servicios en la empresa el 1 de diciembre de 2009. NOVENO.- El restaurante Pai Pai es propiedad de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , que había suscrito contrato de arrendamiento con D. Alfonso . Ante su jubilación, con fecha 30 de noviembre de 2009, la Comunidad de Bienes DIRECCION000 y D. Alfonso firmaron un documento dando por resuelto de común acuerdo el contrato de arrendamiento. DECIMO.- Tras la resolución del contrato de arrendamiento suscrito con D. Alfonso , la Comunidad de Bienes DIRECCION000 anunció el local en alquiler. UNDECIMO.- El 1 de enero de 2010, la Comunidad de Bienes y D. Adolfo , en calidad de arrendatario, suscribieron contrato de arrendamiento del local de negocio con denominación social "Pay Pay", sin que pueda cambiar el arrendatario esta denominación. DUODECIMO..- D. Adolfo se dió de alta en el censo de alta de empresarios el 1 de marzo de 2010 DECIMOTERCERO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. DECIMOCUARTO.- El acto de conciliación ante el SEMAC se celebró el 21 de enero de 2.010, con el resultado de SIN AVENENCIA. El demandado D. Alfonso ofreció al actor la cantidad de 1.114,13 euros correspondiente a un mes de salario. Por la liquidación de la paga de verano la cantidad de 599,64 euros y por la paga de navidad la cantidad de 795,43 euros.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Carlos contra D. Alfonso Y D. Adolfo , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Juan Carlos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 13 de junio 2011

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 191 b de la LPL al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas . Solicita en primer termino la revisión del hecho probado primero para sustituirlo por "El actor prestó servicios para la empresa D. Juan Luis Pérez Leal , en el restaurante Pay Pay , con una antigüedad de 4 de abril de 1989 con la categoría de dependiente ( Camarero ) y con un salario bruto mensual prorrateado de 1100,63 euros " .Fundamenta el recurso en la documental que consta en autos a los folios 44 a 52 de los autos , la citada cuantía se obtiene de adicionar el total devengado 955,75 y la prorrata de extras 144,88 euros , pues el plus de transporte es una cantidad fija incluida en nómina. Efectivamente en el relato de hechos probados, no se constata el salario mensual prorrateado del trabajador y atendiendo a las nóminas que figuran en los folios que se referencian resulta un salario mensual prorrateado de 1014,12 euros , sin que proceda incluir el concepto de transporte pues no tiene naturaleza salarial , y por lo tanto no se computa para la determinación del salario regulador del despido .

En segundo lugar solicita la revisión de los hechos probados tercero y cuarto , proponiendo los textos siguientes :" Tercero.- El 20 de noviembre el demandante le comunicó al actor el cese de la actividad de la empresa por su jubilación mediante carta remitida por burofax con acuse de recibo del siguiente tenor literal , permaneciendo el resto del hecho probado con el texto de la sentencia ".Cuarto.- "El 20 de noviembre el demandante recibió del empresario , carta en la que le manifiesta que tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario (permaneciendo el resto del hecho probado con el texto de la sentencia ) " .Se senalan como documentos en los que basa el motivo de revisión , el que consta en el folio 43 , 40,41 y 42 , la carta el acuse de recibo y los resguardos de envío de la carta .

Indica que esta adición es trascendente porque acredita la antelación con la que el demandado comunicó su voluntad de extinguir el contrato y resolver el contrato de arrendamiento revirtiéndolo a la arrendadora .Si bien es cierto que como resulta del contenido de dichos documentos la fecha de entrega de la carta al actor es de 20 de noviembre de 2004 en la misma se hace constar que se le intentó notificar el dia 14 de noviembre de 2004, sin embargo ,dicha modificación carece de trascendencia a los efectos de alterar la parte dispositiva de la sentencia .

La parte actora interesa la supresión del hecho probado quinto por tratarse de un error manifiesto de la juzgadora y ello con fundamento en los folios 3 y 4 , 43 , 53 ,55 56 y 57 de los autos y el propio hecho probado decimocuarto,no existiendo en los autos medio de prueba alguno que se refiere a este hecho concreto. Senalando que dicho hecho probado lo obtiene la juzgadora del folio 53,sin embargo, ese documento corresponde al codemandado , Adolfo , senala que esta supresión es trascendente al fallo , pues el fundamento tercero de la sentencia sería inaplicable. Efectivamente si bien procedería la supresión del hecho probado quinto , pues el referido documento , no fue firmado por el demandante , sino por el codemandado Adolfo , sin embargo, tal modificación no tiene relevancia , pues la fundamentación de la sentencia , no solo se realiza con apoyo en la suscripción de un finiquito .

Solicita asimismo la revisión del hecho probado undécimo para sustituirlo por el siguiente: " El 1 de enero de 2010 la comunidad de bienes y Don Adolfo en calidad de arrendatario ,suscribieron contrato de arrendamiento de local de negocio con las máquinas y el utillaje para ser destinado a la actividad de bar-cafetería , con demoninación social Pai Pai , sin que pueda cambiar el arrendatario esta denominación ". Fundamenta la revisión en los folios 22 a 25 de los autos contrato de arrendamiento suscrito entre el demandado Adolfo y la Comunidad de bienes DIRECCION000 .Considera que esta modificación es trascendente y debe prosperar porque acredita que lo que se esta cediendo en arrendamiento no es sólo un local , sino un negocio o industria en funcionamiento instalado o establecido en el local una actividad de bar cafeteria con todas sus maquinas y utillaje y con una determinada y concreta denominación social Pai Pai que debe ser igualmente mantenida por ser consustancial a la cesión que se efectúa. Sin embargo, dicha revisión no puede prosperar , ya en el hecho probado undécimo de la sentencia se constata que suscribieron " contrato de arrendamiento de local de negocio con denominación social "Pay Pay ",sin que pueda cambiar el arrendatario esta denominación ". Y si bien en la estipulación segunda del contrato se constata que el local y sus instalaciones deberá ser devuelta a los arrendadores en las mismas condiciones que lo recibió y con los mismos o similares máquinas y utillaje , en el referido contrato no establece relación o inventario alguno .

Interesa la adición de un nuevo hecho probado "Producida la jubilación de D, Alfonso el local estuvo cerrado por reformas hasta que Don Adolfo lo abrió para iniciar su actividad hostelera en el citado local Don Adolfo realizó las reformas pertinentes antes de proceder al inicio de la actividad empresarial ." Considera que este hecho probado se encuentra en el fundamento de derecho cuarto , párrafo segundo de la sentencia , de donde se ha extraído literalmente cuando su lugar debió haber sido el relato de hechos probados , y senala que es trascendente porque acredita que el citado local sin solución de continuidad pasó de un empresario a otro siendo el nuevo el que realizó las obras de reforma y no la propiedad .Tales extremos de naturaleza fáctica, como senala el recurrene , se encuentra en la fundamentación de la sentencia ,no obstante ,dicha modificación no tiene relevancia a los efectos de modificar el sentido del fallo.

SEGUNDO .- Recurre la parte actora al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia , alega en primer término infracción por inaplicable de la jurisprudencia referente al valor liberatorio del recibo o documento de finiquito cuando no existió tal documento . Efectivamente la doctrina expuesta en la sentencia no es aplicable al caso de autos ya que el demandante no suscribió el referido finiquito , sin embargo la sentencia de instancia fundamenta asimismo la desestimación d la demanda de despido en la jubilación del emrpesario , sin existencia de sucesión empresarial .

Senala la recurrente que la sentencia fundamenta la inexistencia de despido en que en ningún momento hubo traspaso del local de negocio ni elementos patrimoniales constitutivos de la actividad empresarial , e indica que la resolución impugnada infringe los articulos 44 del ET el articulo 1.1. de la Directiva 77/187CEE y artículo 24 de la Constitución Espanola .Así entiende que ha habido una sucesión de empresa y la reversión de la organización productiva al propietario del restaurante con todos los bienes de la empresa sin que afecte el hecho de que el propietario tenga o no la condición de empresario e interviniese en el despido del demandante y ello con invocación de las SSTSJ de Asturias de 19 de junio de 2009 y 15 de mayo de 2009 , y STS de 29 de mayo de 2008 y 23 de noviembre de 2004 .Senala que para exista la sucesión de empresas no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario pudiendo producirse la cesión a través de un tercero que puede ser el propietario o arrendador , con invocación de las sentencia de 24 de febrero de 2006 , recurso 1556/2005 .

Asimismo alega el recurrente la infracción del artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 44.1y 2 ,ya que la jubilación del empresario y la consiguiente devolución de la industria arrendada a su propietario , la comunidad de bienes no obliga al empresario a extinguir por su cuenta las relaciones laborales con la plantilla, más aun cuando desconocía si la comunidad tenía o no intención de continuar o de volver a arrendar la explotación de la actividad de bar cafetería .Considera que la finalización del contrato y la posterior reversión de la industria determina la sucesión en las relaciones laborales no existiendo causa lícita de extinción de las mismas , por lo cual dicha extinción deviene un despido ilícito que ha de ser imputado al empresario demandado y al nuevo arrendatario que se convirtió en empleador por sucesión de empresa . Invoca la doctrina sentada por el TS en sentencia de 25 de abril de 2000 , 9 de febrero de 2001 o 8 de junio de 2001 , STSJ Galicia de 15 de septiembre de 1994 y Asturias de 28 del 9 de 2007 .

Por último se alega la infracción de los artículos 43, 46e 2 47 y 49 del Acuerdo Laboral Estatal publicado en el BOE el 25 de febrero de 2008 en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .Senalando que la responsabilidad solidaria alcanza en aplicación del articulo 44.3 del ET al nuevo cesionario de la industria y explotador desde la jublación de Don Alfonso . En el caso de autos no es de aplicación la normativa convencional expuesta , ya que afecta al subsector de colectividades o restauración social , que viene definido en el artículo 45 como "aquél que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de Colectividades o Restauración Social, por ejemplo en centros de ensenanza, hospitales y aeropuertos, entre otros."

El artículo 49.1g) del Estatuto de los trabajadores prevé la extinción del contrato , por muerte , jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social , o incapacidad del empresario ,sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 ,o por extinción de la personalidad jurídica del contratante .

La doctrina jurisprudencial en relación a la citada causa de extinción sentada entre otras en sentencias de 25 de abril de 2000 y 9 de febrero de 2001 puede resumirse en los términos siguientes :

Se exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. No opera el art. 49-1 -g) y no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo si el negocio continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, o por nombrar el jubilado, conservando la propiedad del negocio un gerente o encargado que lo dirija o explote, o por seguir llevando él la dirección de la empresa , ya que el precepto establece "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores"; Todo ello conlleva que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44 , los contratos de trabajo perviven y lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.Establece la jurisprudencia que la razón esencial de esta extinción de la relaciones laborale no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual , como en el hecho de que ésta haya determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

En segundo lugar se indica que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos pero siempre que ese plazo sea prudencial o razonable.

En el caso de autos como resulta del relato de factico , tras la jubilación del empresario Alfonso ,se produce el cierre del negocio : en este orden de cosas se resolvió el contrato de arrendamiento en 30 de noviembre de 2009 , ya el actor no prestó servicios el día 1 de diciembre de 2009 , se reconoce al empresario Don Alfonso la prestación de jubilación con efectos de 3 de diciembre de 2009,Don Adolfo suscribe contrato de arrendamiento el 1 de enero de 2010 dándose de alta en el censo de empresarios el 1 de marzo de 2010 y se constata en la sentencia que como resultaba de la testifical una vez producida la jubilación el local estuvo cerrado por reformas hasta que Don Adolfo lo abrió para inciar la actividad hostelera en el citado local .Por lo tanto en el caso de autos no hay continuidad en la actividad empresarial ,sino que el negocio permaneció cerrado tres meses , una vez extinguidas las relaciones laborales ,por lo que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente en esta linea como senala la STS de 6 de mayo de 1987 en un supuesto similar ." La jubilación del empresario es un derecho reconocido por la Ley con las consecuencias inherentes a tal decisión ( sentencia de 16 de junio de 1986 ); y en cuanto no se prosiga la actividad negocial sin solución de continuidad los contratos de trabajo preexistentes se extinguen, de acuerdo con el artículo 49.7 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la decisión empresarial no constituye despido sino válida extinción ipso jure de la relación laboral ( sentencias de 11 de junio de 1985 y de 25 de febrero y de 30 de abril de 1986 )."

En relación con las alegaciones del recurso si bien el TSJ de las Comunidades Europeas en relación a la aplicación de la Directivas Comunitarias senala que para apreciar si ha existido o no sucesión de empresa , no es determinante si el nuevo empresario es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, o si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario , tambien indica como uno de los elementos para determinar la existencia de la sucesión la duración de una eventual suspensión de la actividad (así sentencia de 18 de marzo de 1986 ). Como ya se ha expuesto en el caso de autos no se mantuvo la actividad empresarial, y como senala la STS de 25 de febrero de 2002 , "para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1987 , 24 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997 )". En el supuesto contemplado por las SSTSJ de Asturias de 19 de junio de 2009 y 15 de mayo de 2009 , se extinguió la relación laboral con la demandante y al dia siguiente la nueva arrendadora continuo con la explotación del local contratando a una de las trabajadoras y recibiendo todos los elementos del negocio para su inmediata explotación, incluso bebidas que había dejado la anterior arrendataria , en el supuesto de la Sentencia de 28 del 9 de 2007, del mismo tribunal , hubo continuidad en la prestación de servicios y en la explotación , lo que no sucede en el caso de autos . Todo lo cual determinla desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Juan Carlos contra la sentencia del juzgado de lo social de referencia de fecha 27 de mayo de 2010 sobre despido debemos confirmar la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife,

, haciendo constar el código no 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.