Sentencia Social Nº 677/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra de fecha11 de agosto de 2011 dictada en los autos de juicio no 0000443/2011 en proceso sobre movilidad geográfica, y entablado por D. Jesús Carlos contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y MINISTERIO FISCAL.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Carlos contra la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA', siendo parte el Ministerio Fiscal y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 11 de agosto de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 1 de los de Arrecife de Lanzarote.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Jesús Carlos con DNI NUM000 ha venido trabajando para la demandada, a jornada completa, teniendo reconocida una antigüedad de 4 de octubre de 1999, con la categoría de oficial 1a y viene percibiendo un salario de 93'27 euros diarios con prorrata de pagas extras. El actor ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa Intercentros de la Provincia de Las Palmas, donde prestan servicios para la empresa un total aproximado de 180 trabajadores, de los cuales unos 20 trabajan en la Isla de lanzarote y el resto entre las islas de Las Palmas de Gran Canaria y Fuerteventura. Actualmente el actor tiene la condición de trabajador indefinido. SEGUNDO.- El actor inició su relación laboral con la demandada mediante contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, siendo su objeto: 'trabajos eléctricos de distribución en CST Gran Canaria, según pedido no 5300001361, para nuestro cliente UNELCO SA' previéndose una duración, 'hasta fín de obra'. Posteriormente las partes suscriben un segundo contrato de idéntica tipología al anterior, y con una duración que va desde el 16 de julio de 2001 y hasta fín de obra, estableciéndose como objeto contractual: 'trabajos de mantenimiento correctivo de redes de distribución de BT y MT durante el periodo 2001-2003 en las Palmas para nuestro cliente UNELCO, SA'. En ambos contratos se recoge como localidad del centro de trabajo, la isla de Las Palmas de Gran Canaria, no obstante lo anterior durante los últimos anos el actor ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa, exclusivamente en la Isla de Lanzarote, salvo un trabajo puntual de algunos días, en el mes de febrero 2010 para la realización de un trabajo en la isla de Las Palmas de Gran Canaria. TERCERO.- En fecha 27 de mayo de 2011 se notificó al trabajador demandante carta de movilidad geográfica de esta misma fecha con efectos del día 27 de junio de 2011, del siguiente tenor literal: 'En Lanzarote, a 27 de mayo de 2011. Muy Sr. Nuestro, Por medio de la presente, venimos a poner en su conocimiento, que la Dirección de la Empresa ha decidido trasladarle a otro centro de trabajo por razones de organización, según la facultad reconocida en el artículo 40, apartado 1 punto 3 de Estatuto de los Trabajadores . La causa que nos ha determinado a adoptar la decisión de su traslado de centro de trabajo es que nos hace falta un trabajador habilitado recientemente por cuestiones de Prevención de Riesgos Laborales, su companero de Las Palmas, Don Eloy ha perdido la habilitación que le cualificaba para realizar determinado tipo de trabajos en tensión y es urgente cubrir este puesto de trabajo en Las Palmas con un trabajador experimentado cualificado y habilitado. Es por todo lo anteriormente expuesto, que consideramos que Vd. es el trabajador adecuado para ocupar este puesto de trabajo, por su experiencia, formación y cualificación, por tanto le requerimos para realizar prestación de su trabajo en el centro de trabajo de Las Palmas en la misma Delegación 2020. Así pues, atendiendo a los requisitos legales preceptuados en el artículo 40, apartado 1 del Estatuto de los Trabajadores le comunicamos con la antelación legalmente establecida que le trasladaremos con efectos del próximo día 27 de junio de 2011 al centro del trabajo sito en la C/ Beneficiado José Estupinan 11 PI. El Goro (35219) Telde, este día tendrá que personarse en el lugar especificado anteriormente a las 07.00 hrs, ante el responsable de centro de trabajo y actividad Don Celestino que le asignará sus nuevas funciones. Sin otro particular, RECIBI. COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, SA'. CUARTO.- En fecha 18 de abril de 2011, se presentó ante la Dirección general de Trabajo del Gobierno de Canarias escrito de Convocatoria de Huelga a instancias del sindicato CCOO en los Centros de trabajo de la provincia de Las Palmas de la demandada, senalándose como fecha para el desarrollo de la huelga, el día 10 de mayo de 2011. El actor, junto con otros representantes unitarios, formaba parte del Comité de huelga. No obstante lo anterior, en fecha 9 de mayo de 2011, el Comité de Huelga y la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA llegaron a un acuerdo, con la mediación del Tribunal Laboral Canario, desconvocándose la huelga programada para el día siguiente. QUINTO.- En fecha 23 de mayo de 2011, el actor presentó ante el responsable de obras de la demandada, escrito en el que solicitaba la entrega de equipo de trabajo adecuado ('al menos un pantalón ignífugo') para el desempeno de sus funciones, solicitando también que la entrega no superase el plazo de una semana. En fecha 26 de mayo de 2011, la empresa procedió a entregar al actor, al menos, el pantalón solicitado. SEXTO.- El actor, que ostenta también la condición de delegado de prevención de riesgos en la empresa, presentó junto a otros representantes unitarios de la empresa dos denuncias (de 20 de abril y 11 de mayo de 2010) ante la Inspección de trabajo contra la demandada, por incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral, que tuvieron como resultado sendos requerimientos empresariales efectuados por la Inspección de trabajo y que se recogen en los oficios de fechas 4 y 9 de junio de 2010. Y también en fechas 3 y 17 de junio de 2011, así como el 1 de julio de 2011, no existiendo respuesta de la Inspección respecto a estas últimas denuncias, salvo la de 3 de junio de 2011, respecto de la cual se emitió oficio/informe de la inspección de trabajo de fecha 22 de junio de 2011, en el que se remitía al actor a cursar su reclamación ante el juzgado de lo social correspondiente al tratarse de una modificación sustancial de condiciones. SÉPTIMO.- El actor dispone de la habilitación administrativa correspondiente para el desarrollo de trabajos en tensión y alta tensión, habiendo desarrollado en algunas ocasiones tareas de mando brigada o jefe de equipo a requerimiento de la empresa, abonándosele por ello la correspondiente contraprestación económica. Tampoco se halla actualmente impedido o limitado para el desarrollo de tales tareas , al no requerir carga de pesos ni posiciones forzadas. OCTAVO.- Sobre el mes de febrero de 2011, se adjudicó a la demandada la realización de un servicio de alta tensión a realizar en la isla de Las Palmas. Debido a un grave error profesional, el jefe de equipo de alta tensión de Las Palmas habilitado y no limitado, Don Eloy , fue apartado de forma indefinida de tales funciones a decisión de la empresa que le fue comunicada a este trabajador en carta de fecha 18 de mayo de 2011. Debido a lo anterior, por parte del jefe de obras de líneas de alta tensión de la empresa, Don Ezequias , se propuso para sustituir al Sr. Eloy , a dos trabajadores cualificados y no limitados para ejecutar tales tareas, entre los que se incluía al actor, que a criterio de dicho responsable era el más adecuado. NOVENO.- La empresa tiene una carencia de personal cualificado, habilitado y no limitado para asumir las tareas de jefe de equipo en alta tensión, al requerir unas cualidades y aptitudes muy particulares para llevar a cabo la asunción de tareas de gran responsabilidad. La cualificación requiere una formación previa y pasar determinadas pruebas, que posibilitan la obtención del correspondiente permiso administrativo. DÉCIMO.- El actor estuvo en situación de baja médica por Incapacidad temporal devenida de contingencias comunes entre el 31 de mayo y el 3 de junio de 2011, y posteriormente desde el 8 de julio de 2011. UNDÉCIMO.- El actor tiene reconocida unas lesiones permanentes no invalidantes para la profesión de electricista, desde el 18 de agosto de 2008, que según informe expedido por la MUTUA FREMAP de fecha 5 de noviembre de 2010, le limitan para levantar pesos superiores a 15 kg o bien usar las extremidades superiores por encima de los hombros.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Jesús Carlos contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Jesús Carlos , trabajador que presta servicios desde el día 4 de octubre de 1999 con la categoría profesional de Oficial de Primera para la empresa demandada, 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA', que además ostenta la condición de Delegado de Personal y miembro del Comité Intercentros de la Provincia de Las Palmas, el cual solicitaba que se declarara injustificada y vulneradora del derecho a la libertad sindical (reconocido en el artículo 28 párrafo 1o de la Constitución Espanola) la decisión de la empresa de trasladarlo de centro de trabajo, pasando del de la Isla de Lanzarote en la que estaba destinado, al de Gran Canaria, por considerar que tal medida constituía una represalia a causa de su actividad sindical y de representación de los trabajadores de la empresa en Lanzaote y que se condenara a la empleadora demandada a reponer al actor en el centro de trabajo de origen y en las condiciones laborales que regían con anterioridad al día 27 de junio de 2011.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones articuladas en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de la cualificación profesional del actor, por la siguiente:

'El actor dispone de la habilitación administrativa correspondiente para el desarrollo de trabajos en tensión y alta tensión, habiendo desarrollado en algunas ocasiones tareas de mando brigada o jefe de equipo a requerimiento de la empresa, abonándosele por ello la correspondiente contraprestación económica. Tampoco se halla actualmente impedido o limitado para el desarrollo de tales tareas , al no requerir carga de pesos ni posiciones forzadas, al igual que los trabajadores D. Hernan , D. Imanol y D. Jacobo '.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 154 a 172 y 279 a 281 de las actuaciones, consistentes en copia del dictamen propuesta del EVI, de diversos informes médicos del actor y de dos partes de incidencias de la empresa.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de las necesidades de la empresa demandada de contar con personal cualificado en alta tensión en la Isla de Gran Canaria, por la siguiente:

'La empresa dispone de personal cualificado, habilitado y no limitado para asumir las tareas de jefe de equipo en alta tensión, al requerir unas cualidades y aptitudes muy particulares para llevar a cabo la asunción de tareas de gran responsabilidad. La cualificación requiere una formación previa y pasar determinadas pruebas, que posibilitan la obtención del correspondiente permiso administrativo'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 195 a 199, 411 a 416 y 437 de las actuaciones, consistentes en copias de listados de personal y de un acta de reciclaje de trabajadores de la empresa demandada.

- C) Anadir un nuevo ordinal, el que haría el duodécimo, expresivo de las represalias emprendidas por la empresa demandada contra el actor, redactado con el siguiente tenor literal:

'Los representantes sindicales, entre ellos el actor, se han visto sometidos a las continuas medidas de represalias por el ejercicio de las funciones en su condición de representante sindical, teniendo éstos que interponer varias denuncias a Inspección de Trabajo, que los mismos han sido sancionados, que se les han suprimido herramientas de trabajo como el teléfono móvil y vehículo de alquiler, irregularidades en las nóminas del actor consistentes en que se abona en concepto de vacaciones de 2011 días sin que el actor haya disfrutado de las mismas, descontando de las nóminas anticipos no solicitados, las nóminas no se abonan correctamente y las malas formas del Jefe de Obra con respecto a la presencia del actor en el centro de trabajo de Lanzarote'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 65, 76 a 117, 120 a 147, 182 a 193, 405 a 410 y 417 a 430 de las actuaciones, consistente en copia de un acta levantada por un Delegado de Prevención, de diversos escritos de denuncia formulados por los representantes de los trabajadores y de un acta de conciliación y varias resoluciones judiciales.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior hemos de concluir que los tres motivos de revisión fáctica están irremediablemente condenados al fracaso pues a través de ellos (en realidad de la totalidad del recurso) lo que hace la parte recurrente es elaborar una crítica global de la valoración de la prueba documental y testifical realizada por la Juzgadora en lo referente a las causas y circunstancias del traslado del actor, mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio de la Magistrada por el de la propia parte.

Por otro lado, de la ingente cantidad de documentos invocados por el trabajador recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados. A ello hemos de anadir que el texto propuesto para el nuevo ordinal duodécimo está plagado de valoraciones jurídicas que no pueden acceder al relato histórico de la sentencia de recurrida por ser predeterminantes del fallo

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el actor la infracción de los artículos 10 , 14 , 20 , 24 y 28 párrafo 1o de la Constitución Espanola, en relación con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo utilizado la empresa demandada las facultades que ostenta en orden a la movilidad geográfica de su personal con el exclusivo fin de represaliar al actor como consecuencia de la actividad sindical que lleva a cabo en el centro de trabajo de Lanzarote, el mismo debe de ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo.

La parte actora denuncia la existencia de lesión del derecho a la libertad sindical, consagrado en el artículo 28 párrafo 1o de la Constitución Espanola, por cuanto entiende que el verdadero móvil del traslado de centro de trabajo del que fuera objeto en el mes de junio de 2011, aunque se alegara la necesidad de disponer de un trabajador de su cualificación profesional en redes de alta tensión en el centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria, es la de discriminarlo y separarlo de los trabajadores cuya representación ostentaba.

Dentro del derecho de libertad sindical, reconocido por el párrafo 1o del artículo 28 de la Constitución Espanola, se encuentra el derecho de los trabajadores afiliados a un sindicato a la acción sindical, expresión que engloba una gama muy amplia de actividades entre las cuales se encuentran los derechos de reunión de los afiliados en la empresa, de recaudar cuotas sindicales, de recibir y distribuir información sindical, recogidos en el artículo 2 párrafo 2o letra d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

En el procedimiento especial (modalidad procesal) sobre tutela del derecho de libertad sindical y otros derechos fundamentales, previsto y regulado en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral , si durante el juicio oral se constata la concurrencia de indicios de haberse producido la violación del derecho fundamental que se alega, lo que requiere que el demandante pruebe suficientemente los hechos en que fundamente su demanda, estableciendo convincentemente dichos indicios, entra en juego la llamada inversión de la carga de la prueba (que no es otra cosa que la prueba de presunciones, presunción iuris tantum, Montoya Melgar, Galiana Moreno, Sempere Navarro y Ríos Salmerón, 'Curso de Procedimiento Laboral') que obliga al empresario a destruirlos mediante 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad' ( artículo 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Por tanto, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical (como ocurre en el presente caso, en el que se denuncia la existencia de un traslado de centro de trabajo acordado como represalia por la actividad sindical desarrollada por el actor en el seno de la empresa como representante de los trabajadores) no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre ).

El Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 ha afirmado con respecto a esta inversión de la carga probatoria establecida en el artículo 179 párrafo 2o, que para que la misma tenga lugar no basta la mera alegación, sino que es preciso acreditar indicios de violación de la libertad sindical, y los indicios son senales o acciones que manifiesten de forma inequívoca algo oculto, lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias. Esta doctrina reitera la sustentada por el Tribunal Constitucional sobre inversión de la carga de la prueba en caso de alegación de vulneración de derechos fundamentales materializada en sentencias de fechas 23 de noviembre de 1981 , 27 de marzo de 1985 , 17 de junio de 1987 , 22 de junio de 1989 , 19 de julio de 1990 , 14 de febrero de 1992 , 20 de junio de 1994 , 22 de abril de 1997 , 6 de mayo de 1997 , 25 de noviembre de 1997 , 31 de marzo de 1998 y 21 de abril de 1998 .

Seguidamente, poniendo en relación los conceptos jurídicos de los que hemos de partir con los hechos de autos, tenemos que analizar si el derecho a la libertad sindical que ampara al trabajador recurrente ha sido vulnerado en alguna de las manifestaciones a las que antes nos hemos referido.

En este punto, siguiendo a la Magistrada de instancia, hemos de senalar que nos encontramos con cuatro datos concretos, a saber:

que el actor es Delegado de Personal en Lanzarote y miembro del Comité Intercentros de la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' en la Provincia de Las Palmas (hecho probado primero);

que el día 18 de abril de 2011 se presentó ante la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias escrito de convocatoria de huelga a instancias del sindicato CCOO en los centros de trabajo que dicha empresa tiene en la Provincia de Las Palmas, figurando el actor, junto con otros representantes unitarios, como miembro del Comité de Huelga (hecho probado cuarto);

que el actor, en su condición de Delegado de Prevención de riesgos en la empresa, presentó junto a otros representantes unitarios de la empresa dos denuncias (los días 20 de abril y 11 de mayo de 2010) ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la demandada, por incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral, que tuvieron como resultado sendos requerimientos a la empresa (hecho probado sexto);

que el día 27 de junio de 2011 la empresa procede a reubicar al actor, trasladándolo del centro de trabajo de Lanzarote al de Las Palmas de Gran Canaria, sito en el Polígono Industrial El Goro de Telde (hecho probado tercero);

que no constituyen solo meras sospechas o conjeturas de escaso fundamento, sino auténticos indicios de trato vulnerador de derechos fundamentales y libertades públicas que producen la inversión de la carga de la prueba.

La Juzgadora de instancia entendió acertadamente que existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el traslado del Sr. Jesús Carlos , y por ello desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada, conforme establece el artículo 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral , y exige a la misma una justificación razonable y fundada de que tal medida no obedece a las causas alegadas por el actor.

Pero, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que la empresa demandada da razones suficientes, en concreto dos distintas, que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento de la medida de movilidad geográfica adoptada respecto del actor, enumerándolas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que lo dedica a tal cuestión, que vienen a ser, en esencia:

que el cambio de centro de trabajo que se opera con el actor el día 27 de junio de 2009 se encuentra amparado en las facultades que tiene el empresario para organizar su actividad productiva a fin de obtener los mejores resultados de la misma, más concretamente dentro de la facultad de movilidad geográfica consagrada en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ;

que tal cambio no se basó en el mero capricho empresarial, sino en la urgencia de sustituir al Jefe de Equipo de Alta Tensión de Las Palmas de Gran Canaria, D. Eloy , que fue apartado de forma indefinida de sus funciones por cometer un grave error profesional, y el actor es, de entre los trabajadores de la empresa en Canarias que tienen habilitación en este tipo de trabajos, el más cualificado para sustituirlo;

Nada tiene que objetar la Sala a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, pues de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los documentos incorporados a las actuaciones no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la libertad sindical del trabajador, consistente en la toma de represalias por la actividad sindical y representativa llevada a cabo or el mismo en la empresa.

Procede por ello la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el actor.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y con carácter subsidiario denuncia la parte actora la infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditada la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la medida de movilidad geográfica adoptada por la la empresa demandada respecto del actor, su traslado de centro de trabajo y de isla ha de ser dejado sin efecto, con la consiguiente reposición en el puesto de trabajo que tenía en Lanzarote.

El legislador regula en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores la movilidad geográfica, entendiendo por tal los cambios de centro de trabajo impuestos por el empresario siempre que impliquen cambio de residencia del domicilio habitual del trabajador afectado, estableciendo unos requisitos formales y procedimentales para esta modalidad de ejercicio del ius variandi empresarial.

Se distinguen dos supuestos, el traslado, cuando el cambio tiene un carácter más permanente y definitivo y el desplazamiento, cuando se acuerda con carácter temporal, siendo el elemento consustancial a ambos es el cambio de residencia, el traslado el supuesto de mayor intensidad de la movilidad geográfica.

Las notas que delimitan la noción legal de traslado son las siguientes:

se trata de un cambio de centro que presupone la existencia de un puesto de trabajo anterior desempenado con carácter permanente y no provisional o circunstancial;

implica un cambio a un nuevo y único centro de trabajo de la misma empresa;

se trata de un cambio con vocación de permanencia aunque ésta no se prevea inicialmente (en cambio los desplazamientos tienen una duración máxima prevista de doce meses en un período de tres anos, a partir de ese límite tendrán la consideración legal de traslado);

el cambio del centro de trabajo debe exigir al trabajador el cambio de residencia, entendiendo por tal la habitual.

Los traslados a su vez pueden ser:

- individuales, que son los que afectan a la totalidad del centro de trabajo si en él se emplea de uno a cinco trabajadores o el número de trabajadores afectado no alcance el umbral que configura el despido colectivo; o

- colectivos, que son los que afectan a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores o sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de noventa días comprendan a un número de trabajadores de, al menos diez trabajadores en las empresas de menos de cien trabajadores, el 10% del número de trabajadores en empresas que ocupen entre cien y doscientos noventa y nueve trabajadores o treinta trabajadores en las empresas que tengan trescientos o más trabajadores.

Teniendo un distinto tratamiento en ambos casos en cuanto al procedimiento a seguir, en el cual no entraremos por ser intrascendente el tema a los efectos que ahora nos ocupan.

Se exige como requisito indispensable para que el empresario pueda trasladar a los trabajadores que existan razones económicas técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen o contrataciones referidas a la actividad empresarial.

En el caso de autos se cumplen todos y cada uno de los requisitos formales y sustantivos exigidos por el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores para proceder al traslado individual de un trabajador, pues ha quedado totalmente acreditada la urgencia de la empresa demandada por cubrir la plaza de Jefe de Equipo de Alta Tensión en Gran Canaria ocupada por el Sr. Eloy , pues éste había quedado inhabilitado para su ejercicio, así como la cualificación profesional y la inexistencia de limitación alguna del actor para el desempeno de dicho puesto. Por el contrario no ha resultado probado que la empresa disponga de otros trabajadores en Gran Canaria cualificados y no limitados para el desarrollo de tales tareas.

En conclusión, la medida de movilidad geográfica adoptada por la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' respecto del trabajador D. Jesús Carlos , comunicada a éste mediante carta de fecha 27 de mayo de 2011, consistente en trasladarlo con efectos de 27 de junio de 2011 del centro de trabajo de la empresa en Lanzarote al de Gran Canaria para ejercer funciones de Jefe de Equipo de Alta Tensión, es ajustada a derecho y ha de ser convalidada judicialmente, razón por la cual se ha de desestimar también este segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia combatida, la cual ha de ser confirmada en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 1 de los de Arrecife de Lanzarote en los autos de juicio 443/2011, la cual confirmamos íntegramente.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/1718/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.