Sentencia Social Nº 677/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000677/2013

En Santander, a 1 de octubre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Rogelio siendo demandado el Inss y la Tesorería sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de mayo de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Rogelio (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 /66, está afiliado a la Seguridad Social - R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Conductor-repartidor.

2º.-Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 9/5/12, donde reconociendo las secuelas 'condropatía tróclea cóndilo femoral interno y platillo tibial interno de rodilla derecha intervenido mediante artroscopia el 5/12/11, gonartrosis', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 09/05/2012 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que el cuaddro patológico apreciado no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan su capacidad laboral.

4º.-Las secuelas que padece la parte actora son:

- CONDROPATÍA TRÓCLEA CÓNDILO FEMORAL INTERNO Y PLATILLO TIBIAL INTERNO DE RODILLA DERECHA INTERVENIDO MEDIANTE ARTROSCOPIA EL 5/12/11

- GONARTROSIS

5º.-La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total solicitada sería de 1.312,81 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día siguiente al cese; y la base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial sería de 1.527,40 €/mes. (No controvertido)

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente caso, la parte actora formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda, en la que solicitaba el reconocimiento del grado total de incapacidad, para el desarrollo de la profesión habitual de conductor-repartidor y, subsidiariamente, el parcial.

En el escrito de recurso, articula dos motivos. En el primero de ellos, con fundamento en el art. 193. b) LRJS , insta la revisión de los hechos probados y en el segundo, con adecuado amparo en el art. 193. c) LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 y 3 LGSS , sosteniendo la incompatibilidad del estado del actor con el desarrollo de su profesión habitual, y solicitando, con carácter subsidiario, el grado parcial de incapacidad.

SEGUNDO .- En el primer motivo de revisión fáctica, solicita la rectificación del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa al mismo: 'Las secuelas que padece la parte actora son: - CONDROMALACEA EN GRADO III TRÓCLEA CONDILO FEMORAL INTERNO Y PLATILLO TIBIAL INTERNO DE RODILLA DERECHA. INTERVENIDO MEDIANTE ARTROSCOPIA EN 5/12/2011.-GONARTROSIS'.

Por tanto, interesa la modificación del hecho probado cuarto, a fin de rectificar el cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, con base en el informe médico al que alude.

Esta pretensión no puede prosperar pues en este tipo de supuestos, en los que la parte recurrente discrepa del cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, esta Sala de lo Social ha fijado, en reiteradas ocasiones, el criterio respetar el descrito en el relato fáctico de la misma, que habrá efectuado el órgano jurisdiccional 'a quo', previa valoración conjunta de la prueba practicada en autos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS . Se admite sin embargo, como excepción en sede de suplicación, que el recurrente cite pruebas documentales o periciales que, por sí mismas, evidencien el error valorativo que se denuncia.

Ahora bien, en el presente supuesto, el Magistrado de instancia, ha acogido el informe público de valoración. Ninguna duda existe sobre la especialidad, solvencia y objetividad del informe público acogido.

Por tanto, atendido el completo contenido del informe público del EVI, no cabe apreciar un error de valoración de la prueba, debiendo por el contrario, prevalecer el criterio del Magistrado de instancia, pues la valoración probatoria es una función atribuida, en exclusiva, al mismo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión, a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado e incluso, en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional pues, únicamente, puede modificarse la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración, lo que no concurre en el presente caso pues cita un informe privado, esto es, el informe de la resonancia magnética del Centro Radiológico Sardinero, que obra unido al folio nº 53, cuyo contenido no puede prevalecer frente al del informe público que acoge la sentencia de instancia.

Además, en cualquier caso, lo cierto es que el grado en el que se califica la condromalacea que afecta a la extremidad inferior derecha, por sí mismo, no condiciona la valoración del estado residual del trabajador, ya que ha de tomarse en consideración, no solo este dato, sino fundamentalmente, las limitaciones funcionales derivadas, que se especifican en el referido informe público de valoración

En definitiva, no advirtiéndose ningún error en la valoración de la prueba, no procede acceder a la revisión propuesta.

TERCERO. - La cuestión planteada en el motivo de infracción jurídica, exige recordar que la valoración del grado de incapacidad sufrido, ha de atender a las limitaciones funcionales derivadas de las lesiones padecidas ( STS 28-12-1988 , entre otras) y no a éstas, consideradas en sí mismas.

Además, la incapacidad permanente total, se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que, tal como ha establecido la jurisprudencia, destacando entre otras las SSTS de 26-6-1991 , 12-6-1986 o 24-7-1986 , la profesión que el trabajador desempeñe, presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe.

Por su parte, el grado parcial de incapacidad exige acreditar una merma de la capacidad laboral que alcance, al menos, un tercio de la jornada.

Partiendo del cuadro clínico que presenta, que se refleja en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que ha de completarse con el íntegro contenido del informe público de valoración, de donde se extrae, en el presente caso, cabe concluir que, el estado residual del actor no le hace tributario de una declaración de incapacidad permanente en grado parcial y por ende, tampoco total para el desarrollo de su profesión habitual.

Se debe partir del siguiente cuadro residual: condropatía trócela cóndilo femoral interno y platillo tibial interno de rodilla derecha intervenido mediante artroscopia el 5-12-2011 y gonartrosis.

Atendido el citado cuadro, procede indicar que, en primer lugar, tal como adecuadamente valora la sentencia de instancia, la consideración de la adecuada evolución de la dolencia que afecta a la extremidad inferior derecha, tras la intervención quirúrgica, con deambulación autónoma, sin signos de inestabilidad y con el balance articular conservado, no suponen un impedimento total para el desarrollo de todas o la mayor parte de sus ocupaciones habituales.

Tales circunstancias impiden considerar que se encuentre en una situación funcional absolutamente incompatible con el desempeño de su profesión, al menos en el momento actual y sin perjuicio de ulterior agravación.

Por otro lado, la condromalacea a la que se alude en el escrito de recurso aun cuando se admitiera dentro del cuadro residual a considerar, tampoco modificaría la anterior conclusión, pues lo cierto es que, aunque se trata de una patología de rodilla de carácter degenerativo, lo cierto es que el mero diagnóstico de la misma y su clasificación en el grado III, no permitiría considerar la existencia de una situación funcionalmente incompatible con el desarrollo de su profesión habitual, ya que, en cualquier caso, es necesario considerar los concretos límites funcionales recogidos en el informe público de valoración, pues como se ha dicho, el diagnóstico de una determinada lesión no determina, por sí mismo, el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad, sino que se debe atender a las concretas limitaciones funcionales derivadas de la misma.

En esta misma línea argumental cabe indicar que, esta Sala de lo Social en relación a las limitaciones de movilidad de determinadas articulaciones, viene exigiendo que se justifique una limitación global de la articulación afectada que exceda claramente del 50%, en profesiones que exijan esfuerzos físicos, para el reconocimiento el grado parcial de incapacidad ( STSJ Cantabria de 8-7-2009 ).

Este mismo criterio, se reitera en otras sentencias de esta Sala, dictadas con posterioridad, como la sentencia de fecha 16-6- 2010, que expresamente recoge que: 'Justifica la incapacidad parcial la limitación superior al 50% de la movilidad global de determinadas articulaciones (tobillo, rodilla, muñeca, codos y hombros), siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas, como expone la reiterada doctrina de la Sala de la que es manifestación la sentencia de 2-10-2003 ( ... )', o en la sentencia de fecha 21-03-2012 (Rec. Nº 139/2012 ).

Por tanto, la acreditación del referido límite de movilidad global de una articulación, puede determinar el grado parcial de incapacidad, si el sujeto se dedica a una profesión de esfuerzo, por lo que no cabe aceptar la conclusión sostenida en el recurso, ya que en el presente caso, no se ha acreditado que la limitación de la movilidad global de la rodilla, se encuentre claramente por encima del margen fijado para el reconocimiento de la incapacidad parcial.

En definitiva, no se ha justificado una limitación funcional relevante que implique una merma de la capacidad residual del actor que alcance al menos el 33%, lo que impide que pueda prosperar tanto la pretensión ejercitada de forma subsidiaria, como la principal.

Frente a ello, carecen de relevancia las sentencias que se citan en el escrito de recurso, al examinar cuadros residuales que difieren del presente, así como tampoco adquieren relevancia las referencias al dolor, pues teniendo en cuenta el carácter subjtivo del mismo, se han de considerar las propias manifestaciones de la parte al respecto. Constan reproducidos en el informe del EVI, las indicaciones del actor en el anterior, de fecha 30-1-2012, en donde refiere mejoría así como sentir únicamente 'algo de dolor' después de caminar largo rato. Por tanto, atendidas tales manifestaciones y considerando la falta de objetivación del referido dolor, no cabe entender que el mismo, afecte de modo considerable al desarrollo de las funciones propias de su profesión habitual, aunque la misma no pueda considerarse liviana.

Por tanto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la expresa condena en costas procesales ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander, de fecha 7-5-2013 (proceso nº 526/2012), confirmando la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.