Sentencia Social Nº 677/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6176/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8029425

EBO

Recurso de Suplicación: 6176/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 2 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 677/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Asunción frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 23 de octubre 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 622/2012 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social, Servicio Publico de Empleo Estatal, Carla y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando la demanda formulada por DOÑA Carla frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Asunción , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en impugnación de la DENEGACIÓN del SUBSIDIO DESEMPLEO MAYORES DE 52 AÑOS por no tener derecho a Pensión de Jubilación, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir SUBSIDIO DESEMPLEO MAYORES DE 52 AÑOS dese el 17-01-2012, debiendo condenar y condenando a la empresa CLARA RABEQUE VAZQUEZ a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación en su totalidad, debiendo ser anticipado el pago por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL; sin que de esta prestación deba corresponder responsabilidad alguna ni al INSS ni a la TGSS que se les absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que DOÑA Carla , con DNI núm. NUM000 solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años el 17 de enero de 2012, le fue denegado el subsidio de mayores de 52 años por el SPEE mediante Resolución de fecha 29-02-2012 por cuanto no reúne el periodo de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión de jubilación, conforme informe emitido por el INSS, requisito exigido conforme el artículo 215.1. 3 de la LGSS .

Que presento frente a la misma Reclamación Previa en fecha 27-03-2012 alegando cumplir todos los requisitos del artículo 215.3 de la LGSS , entre ellos reunir el periodo de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión de jubilación conforme a la sentencia firme del Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona que fue ratificada por sentencia del TSJC de 09-10-2006 que confirmo el hecho primero de la sentencia de instancia que indicaba que la actora '...ha venido prestando servicios para la demandada Asunción como empleada del hogar de manera exclusiva desde el 6 de mayo de 1980 hasta el 14-12-1990 y desde dicha fecha hasta el 04-10-2005 ha compaginado las tareas domésticas en casa de la demandada con la limpieza de la tienda de muebles propiedad de la demandada, percibiendo pos sus servicios un salario de 24.72 € diarios', por lo que la actora acredita además de los 6 años y 11 de meses que constan oficialmente como cotizados se ha de sumar el periodo de 06-05-1980 al 14-12-1990 (en el Régimen de Empleadas del Hogar) y desde el 14-12-1990 al 04-10- 2005 (en el Régimen General 15 años); reclamación que fue desestimada por Resolución de fecha 27-03-2012 del SPEE ratificando que no reúne el periodo de cotización genérico exigido para tener derecho a la jubilación y por tanto al subsidio para mayores de 52 años.

SEGUNDO.-.Que se acredita que la actora tiene cotizados 2914 días según certificación del INSS al folio 40 y vida laboral al folio 56 en diversas empresas; se acredita que prestó sus servicios conforme a la sentencia firme del Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona que fue ratificada por sentencia del TSJC de 09-10-2006 que confirmo el hecho primero de la sentencia de instancia que indicaba que la actora '...ha venido prestando servicios para la demandada Asunción como empleada del hogar de manera exclusiva desde el 6 de mayo de 1980 hasta el 14-12-1990 y desde dicha fecha hasta el 04-10-2005 ha compaginado las tareas domésticas en casa de la demandada con la limpieza de la tienda de muebles propiedad de la demandada, percibiendo pos sus servicios un salario de 24.72 € diarios; fue dada de Alta en fecha 10-01-2007 con efectos del 25-12-2001 por la empresa REBAQUE VAZQUEZ CLARA; conforme Acta de liquidación de la Inspección de trabajo por falta de ALTA Y COTIZACIÓN DE LA TRABAJADORA del 25-12-2001 al 24-12-2005, ingresando con efectos retroactivos cotizaciones no prescritas desde diciembre del 2001 a Diciembre del 2005; (folios 47 a 64 y 81 a 133); en total se acreditan reconocidos por el INSS días cotizados 2914 días e ingresados por la empresa 1825, en total 4739 días cotizados (11 años y 359 días) y reconocidos como cotizaciones prescritas desde el 06-05-1989 al 24-12-2001 es decir 12 años y 7 meses; es decir que la empresa demandada debió de dar de Alta en la Seguridad Social a la actora en fecha 6 de mayo del 1980 hasta el 24-12-2005 y no lo hizo; pero acredita debió la trabajadora tener cotizados más de 25 años que estuvo trabajando para la empresa codemandada CLARA REBAQUE VAZQUEZ.

TERCERO.- Que la actora solicita en la demanda se reconozca su derecho a percibir el subsidio a los mayores de 52 años que ha solicitado y por ello se deje sin efecto la resolución que le deniega el subsidio de desempleo de mayores de 52 y se le reconozca que cumple todos los requisitos exigidos para percibir dicha prestación, incluyendo la acreditación de cotizaciones por más de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación y se condene al SPEE a abonarle el subsidio con efectos del 17-01-2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Asunción su condena al pago del subsidio de desempleo para mayores de 52 años que - con efectos del 17 de enero de 2012- la sentencia reconoce en favor de quien había prestado servicios para la misma 'como empleada del hogar de manera exclusiva desde el 6 de mayo de 1980 hasta el 14.12.1990 y desde dicha fecha hasta el 4.10.2005...', compaginando 'las tareas domésticas en casa de la demandada con la limpieza de la tienda de muebles (de su) propiedad...'.

Opone la parte a su imputada -y exclusiva- responsabilidad en el pago de la prestación litigiosa (que la Juzgadora a quo jurídicamente fundamenta en la incombatida circunstancia de no haberse procedido a cursar el 'Alta en la Seguridad Social desde el inicio de la relación', sin que puedan computarse las cotizaciones 'ingresadas fuera de plazo') la infracción del artículo 126. 2 y 3 de la LGSS al considerar que la misma 'debe ser atenuada' cuando 'los efectos negativos de la falta de cotización...no repercuten en la cuantía de una prestación...que siempre será la misma...80% del IPREM'; de tal manera que si en el subsidio...el incumplimiento...sólo afecta al período de carencia (15 años o 5.475 días) y éste se refiere a toda la vida laboral de la trabajadora, habrá que graduar la responsabilidad...en la medida que su incumplimiento ha impedido (que ésta lo) alcanzara ...'.

Advierte en este sentido la recurrente -desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido segundo ordinal fáctico- que la trabajadora 'ya acumulaba 2.914 días cotizados (7 años, 11 meses y 29 días) en otras entidades, ... (y) generó una serie de derechos entre los que se incluía un eventual subsidio para mayores de 52 años (a lo que añade -para concluir la argumentación de su primer motivo- que si 'la falta de cotización afectó al período de carencia en 7 años y un día, la empresaria ya había ingresado la cotización -con los efectos que postula- por un período de 1825 días (5 años); razón por la cual, si 'el incumplimiento ...afectó al 20% del período de carencia...según el principio de proporcionalidad la responsabilidad de la empresa debe adecuarse a este porcentaje...'.

SEGUNDO.-Reproduciendo el criterio ya manifestado en sus pronunciamientos de 8 de mayo de 1997 y 23 de septiembre de 1998, advierte la STS de 21 de enero de 2014 que aun admitiendo 'que el artículo 94.2.b) de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 23 de abril de 1966 configura el supuesto de responsabilidad por falta de ingreso de las cotizaciones de una forma en que ese incumplimiento se desvincula de las repercusiones de la falta de cotización en los requisitos de acceso a la protección: se responde por la simple falta de cotización; no por los efectos de ésta en la relación de protección... este precepto - hoy con valor reglamentario y procedente de una norma preconstitucional -debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista en la línea ya iniciada por la Sala (en sus sentencias 22 octubre 1975 , 29 enero 1980 , 16 febrero 1981 ) para salvar su legalidad y su conformidad con algunos principios fundamentales del ordenamiento jurídico y garantías constitucionales (...) a diferencia de lo que ocurre en el marco de la ordenación del contrato de seguro con el incumplimiento de la obligación de abonar las primas - avanza el Alto Tribunal en su razonamiento- en el Derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de seguridad social y el cobro de las cotizaciones debidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes ( art. 33 de la LGSS ). Por otra parte, la falta de ingreso de las cotizaciones es una infracción grave sancionable administrativamente ( arts. 13 , 37 y 38 de la Ley 8/1988 ). Por ello, para no vulnerar el principio non bis idem- cuya proyección constitucional reconocen las sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981 y 159/1985 - la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad, que no se justifica en el marco de la relación de protección) en un efecto que no puede autorizar una regla, que como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 , que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es además anterior a la Constitución. De esta forma, se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 , el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones'.

Es desde esta perspectiva desde la que examina el Tribunal el artículo 126 de la LGSS , poniendo de relieve como 'que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad' (rechazando, así, la responsabilidad empresarial en supuestos como el contemplado en su sentencia de 1 de de febrero de 2000 en el que 'el descubierto empresarial en la cotización a la Seguridad Social no alcanza trascendencia suficiente en la relación jurídica de protección, dado que la falta de cotización imputable a la empresa no impide la cobertura del período de cotización exigido...').

SEGUNDO.-En aplicación de este consolidado criterio jurisprudencial (referido a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva), se remite la sentencia de la Sala de 31 de octubre de 2012 a lo manifestado sobre el particular por las SSTS de 1 de junio de 2.006 y 17 de noviembre de 2.010 en las que se viene a establecer que el criterio de 'módulo de la responsabilidad' debe de complementarse con el de 'proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida', de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, incluso -advierte el pronunciamiento del Alto Tribunal de 24 de enero de 1999- en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia, atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94 -, 01/06/98 -rec. 223/07 -, y 25/01/99 -rec. 500/98-, todas ellas para jubilación y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años).

En respuesta al interrogante de si es posible una proporcional imputación de responsabilidad ante un supuesto de falta de alta y cotización durante un 'concreto período de tiempo que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación' argumentan favorablemente las sentencias de 25 de septiembre de 2008 y 17 de noviembre de 2010 cuando -con cita de la dictada el 14 de diciembre de 2004 y de aquéllas que en la misma se mencionan- se establece la modulación de la responsabilidad empresarial 'en unas circunstancias ciertamente excepcionales atendiendo a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación; debiendo advertirse que este último pronunciamiento aplicó el mismo criterio de proporcionalidad después de poner de manifiesto (tras apreciar la necesaria contradicción entre pronunciamientos) 'la irrelevancia de que se trate en un caso de una pensión de jubilación y en el otro del subsidio de desempleo, como también lo es que los efectos del incumplimiento tengan una proyección distinta (en el reconocimiento del derecho en la sentencia recurrida y en la cuantía en la de contraste), 'pues de lo que se trata no es de enjuiciar los criterios concretos de aplicación de la proporcionalidad, sino de determinar si ésta es o no aplicable'; llegando a una conclusión favorable.

TERCERO.-Se analizaba en la sentencia que se menciona de 14 de diciembre de 2004 el necesario juicio de contradicción entre los pronunciamientos sometidos a casación unificadora, advirtiendo que 'el criterio...consistente en relacionar el incumplimiento empresarial en materia de cotización con sus efectos sobre la cuantía de la prestación, no puede aplicarse porque el subsidio de desempleo controvertido no se fija en función del período cotizado' debiendo acudirse 'a la repercusión del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación' para poner seguidamente de manifiesto la especial complejidad de una prestación cuyo derecho se conforma 'sobre dos períodos de cotización -los seis años de cotización a desempleo como requisito directo y los quince años de carencia genérica para la jubilación...' lo que obliga a ponderar la responsabilidad que analiza atendiendo a los días de cotización exigibles para la jubilación (5475) los efectivamente cotizados y la diferencia resultante para, de esta forma fijar una modulación de una responsabilidad (restantes x 1000/5475) que su posterior pronunciamiento de 14 de junio de 2006 fija en función de la relevancia del incumplimiento analizado.

Se advierte en la misma la diferencia que observa entre la sentencia recurrida y la de contraste: mientras en la primera (que se corresponde con la dictada por este Tribunal Superior el 10 de marzo de 2004) se había declarado la exclusiva responsabilidad empresarial (sin perjuicio de la obligación de anticipo con cargo al INEM) existía 'una falta total de alta y cotización por parte del empresario desde el comienzo de la relación laboral hasta la extinción de la misma ingresándose únicamente las cotizaciones correspondientes a los cinco últimos años en virtud de las actas levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo con posterioridad a la extinción del contrato (...) en la sentencia referencial que se contrasta, aunque también existe una falta de alta y cotización al comienzo de la relación laboral tal conducta omisiva no se extiende a todo el período de la relación laboral con la empresa allí condenada, pues cotizó 1.283 días entre el 3/11/87 y el 8/05/91, fecha de su extinción, mas las cotizaciones correspondientes al período que media entre enero de 1984 y octubre de 1987 a consecuencia de la actuación inspectora, existiendo además otros períodos cotizados para otra empresa o durante la percepción de la prestación por desempleo. Datos todos ellos que obligan a ponderar de distinto modo la actuación empresarial ...'.

QUINTO.-En aplicación de este subyacente criterio habrá que advertir (en armonía con lo resuelto por la sentencia que se cita de esta Sala de lo Social y en aplicación al caso de la doctrina implícita en dicho pronunciamiento) sobre la responsabilidad de quien no dio de alta a la beneficiaria en el curso de su extinta relación de trabajo ni efectuó cotización alguna hasta que fue requerido para ello por parte de la autoridad laboral tras haber sido objeto de despido verbal con efectos de 4 de octubre de 2005; declarándose la improcedencia del mismo por sentencia del Juzgado de lo Social 8 de Barcelona de fecha 24 de diciembre de 2005 (confirmada por la de esta Sala de 9 de octubre de 2006). Esto es, no fue hasta la firmeza de dicha resolución cuando la empresa (a requerimiento de la Inspección) cursó el alta retroactiva de su trabajadora procediendo a ingresar las cotizaciones no prescritas por el período comprendido entre el 25 de diciembre de 2001 y el 24 de diciembre de 2005.

Debe así mantenerse el criterio de este Tribunal Superior a que alude la Sentencia que se cita del Alto Tribunal cuando (analizando también un supuesto de responsabilidad en el abono de la prestación de un subsidio de desempleo para mayores de 52 años) se considera que no se puede aplicar el principio de modulación en la responsabilidad a un supuesto 'en que faltó en su momento, no ya sólo la correspondiente cotización a la Seguridad Social sino incluso la misma obligación de encuadramiento al sistema de la Seguridad Social: es decir, la de afiliación y alta de la demandante' por lo que 'no hay datos o elementos de juicio que apoyen la moderación de la consiguiente responsabilidad' (Sentencia de 10 de marzo de 2004; recurso 115/2002).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Asunción frente a la sentencia de 23 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 622/2012, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y Dª Carla ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución con expresa imposición de costas a la recurrente comprensivas de los honorarios del letrado de la recurrida por importe de 200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.