Sentencia Social Nº 678/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3078/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 3078/06

Sentencia nº : 678/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 22 de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Juan Miguel y Mutual Cyclops contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Miguel sobre incapacidad siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Hotel Byblos Andaluz y Talasoterapia Louison Bobet Byblos Andaluz S.A y Mutual Cyclops habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de junio de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1- Para la empresa Byblos Andaluz SA, presta servicios D.ª Juan Miguel nacida el 26/02/1956, con documento nacional de identidad número NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 e inscrita en el Régimen General, su profesión es de masajista, percibiendo un salario diario de 65,87euros incluida prorrata de pagas extras.

2.- La empresa citada tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad Mutual Cyclops, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social número 126, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.

3.- El 11 de abril de 2002, sufrió un accidente mientras se encontraba en su puesto de trabajo, al caerse por las escaleras lastimándose la muñeca, fue dada de baja médica por esguince de muñeca, causando alta el 6 de octubre de 2004.

4.- Con fecha 6 de octubre de 2004 fue dada de alta por curación con secuelas. Incoándose el expediente nº NUM002.Su base reguladora a efectos de incapacidad permanente total es de 1976,10 euros.

5.-.Con fecha 26 de enero de 2005 se emitió informe médico de síntesis en el que se hacían constar como deficiencias más significativas "Traumatismo Muñeca Izquierda .Con secuelas tras tratamiento conservador y quirúrgico. Cicatrices postquirurgicas. Disminución de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50% con perdida de fuerza" .

6.- Que el día 13 de enero de 2005 el equipo de valoración médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración del actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por limitación de la movilidad y cicatrices en cuantía de 1.388,34 euros. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 27 de enero de 2005 con cargo a la Mutua. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de 12 de mayo de 2005.

7.- La actora padece "Traumatismo Muñeca Izquierda. Con secuelas tras tratamiento conservador y quirúrgico. Cicatrices postquirurgicas. Disminución de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50% con perdida de fuerza".

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y codemandada Mutual Cyclops, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda promovida por la actora y declara a la misma en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual como masajista, derivada de accidente de trabajo, condenando a Mutual Cyclops a abonarle una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1976,10 euros mensuales, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS, interponen recurso de suplicación tanto la representación de la Mutua como la de la trabajadora, pretendiendo la primera que las secuelas padecidas por la trabajadora serían constitutivas de unas lesiones permanentes no invalidantes, mientras que la segunda considera que estamos ante una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

SEGUNDO: La actora formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión, y en concreto de lo dispuesto en el artículo 142-1 de dicho texto procesal, por cuanto exige la remisión del expediente administrativo completo, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Debe desestimarse de plano este primer motivo de recurso, pues reiterada doctrina jurisprudencial exige como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo de nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma, protesta que en modo alguno consta que se realizase por la recurrente en el acto del juicio, a pesar de que en dicho momento ya estaba aportado a las actuaciones el expediente administrativo supuestamente incompleto.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la actora pretende la adición de tres hechos probados nuevos del siguiente tenor literal respectivo: A) ,Con fecha 17 de febrero de 2004, el INSS remite a la Mutua escrito notificándole que el EVI ha emitido informe médico con propuesta de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo"; B) ,Con fecha 23 de diciembre de 2004, la Mutua efectúa alegaciones a dicho escrito, en el que simplemente se opone porque según sus servicios médicos la actora no presenta lesiones que le incapaciten para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión"; y C) ,La actora fue citada para reconocimiento por el EVI el 26 de octubre de 2004, emitió el informe médico de síntesis el 25 de octubre de 2004 y el dictamen propuesta el 23 de noviembre de 2004".

Deben estimarse las adiciones fácticas propuestas en los apartados A) y B), pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el escrito del INSS de fecha 17 de febrero de 2004 (folio 41) y en el escrito de alegaciones de la Mutua de 22 de diciembre de 2004 (folio 40). Por el contrario, debe desestimarse la adición propuesta en el apartado c), pues la misma no encuentra debido apoyo en el documento invocado, ya que del expediente administrativo lo que se desprende es que el que el informe médico de síntesis se emitió el 26 de enero de 2005 y con fecha 27 de enero de 2005 el EVI propuso la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes (folio 50 de los autos).

CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, la representación de la Mutua solicita asimismo la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: ,Los movimientos, posturas y esfuerzos que realiza la trabajadora durante el desarrollo de su jornada laboral son los siguientes: movimientos de muñecas con flexo extensión de los dedos deslizándolos suavente sobre la superficie cutánea del cliente de manera rítmica para los masajes y presiones muy minuciosas y repetidas muy lentamente y con débil intensidad para los drenajes linfáticos con una duración aproximada de 25 minutos, con 5 minutos de descanso entre clientes, dejándose una hora para alternar la actividad de masajista con la de monitora de ejercicios terapéuticos en el agua".

Debe estimarse esta adición fáctica, pues la misma encuentra apoyo en el informe de descripción de profesión habitual obrante a los folios 170 a 178 de las actuaciones; siendo además notorio que las actividades que habitualmente realiza una masajista son las que se reflejan en dicho informe.

QUINTO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social . Aduce la Mutua recurrente que las lesiones actualmente padecidas por la actora son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes. Por el contrario, la trabajadora recurrente considera que dichas lesiones serían constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de masajista.

El artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que la invalidez permanente parcial es un concepto jurídico que implica la existencia de limitaciones físicas de la persona que han de ser puestas en relación con su trabajo habitual, de tal manera de unas mismas lesiones podrán o no ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial dependiendo de sus consecuencias invalidantes sobre el oficio habitual del sujeto. Pues bien, las lesiones padecidas por la trabajadora, y que se describen en el inalterado hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, consistentes en ,traumatismo muñeca izquierda con secuelas consistentes en disminución de la movilidad de dicha muñeca en menos del 50% con perdida de fuerza y cicatrices postquirúrgicas", son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual como masajista, pues limitan y dificultan a la trabajadora para realizar las tareas propias de dicha profesión, ya que la disminución en la movilidad de la muñeca le limita en gran medida para el desempeño de una profesión como la suya en que se requiere la utilización de ambas extremidades superiores, de una manera intensiva, continuada y minuciosa, aunque sin impedirle totalmente la realización de las tareas propias de la misma. Por lo anteriormente expuesto, debe desestimarse este último motivo de recurso y confirmar la sentencia de instancia que declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Mutual Cyclops y la trabajadora Doña Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 7 de junio de 2006 en autos sobre invalidez, seguidos a instancias de dicha trabajadora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Cyclops y Hotel Byblos Andaluz S.A, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la Mutua recurrente al pérdida del deposito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.