Sentencia Social Nº 678/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2153/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2153/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2153/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 678/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2153/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-02-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 324/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Vidal , asistido por la Letrada Dª Mercedes Martínez Borondo, contra la MUTUA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª Emolia Candela Reig, INICIATIVAS Y ESTRUCTURAS LA COSTERA, SL, asistida por el Letrado D. José Vicente Ferrer García, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora y la demandada Mutua Asepeyo, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18-02-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Vidal contra la Mutua ASEPEYO , la empresa INICIATIVAS Y ESTRUCTURAS LA COSTERA, S.L. , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor se encuentra, a consecuencia de AT, en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y con Derecho a percibir por ella una indemnización a tanto alzado de 25.408.886 euros, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la Mutua al pago de la referida cantidad al actor, sin perjuicio de poder descontar de ella los 1.780 euros de las LPNI si ya los hubiera abonado y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, D. Vidal, nacido el 9-7-69 y con DNI nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 15-9-05 cuando trabajaba como albañil encofrador Oficial de 2ª para la empresa INICIATIVAS Y ESTRUCTURAS LA COSTERA, S.L., que tenía cubierto el riesgo con la Mutua ASEPEYO hallándose al corriente en el pago de las primas e inició IT por AT el mismo día de éste. SEGUNDO.- Tras un alta dada por la Mutua el 31-3-06 se siguió un primer expediente para valoración por el INSS en el que resolvió que debía continuar tratamiento por lo que la Mutua volvió a mantenerle en IT por AT hasta nueva alta de 19-10-06 y, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21-11-06, se declaró a la parte actora afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes a consecuencia del referido AT y se le reconoció el derecho a una indemnización según baremo 110 de 1.780 euros a cargo de la Mutua antes señalada. TERCERO.- Contra ella interpuso la parte actora reclamación previa solicitando incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual y la prestación a ellas correspondientes y fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27-2-07. CUARTO.- La base de cotización del mes anterior al AT es de 35'18 euros diarios , siendo el importe de 24 mensualidades de la indemnización para la parcial, caso de proceder, de 25.329'60 euros, siendo la base para la total de 857'80 euros mensuales y la fecha de efectos económicos para ésta de 21-11-06, tamben para el caso de proceder. QUINTO.- Tras el alta médica de 19-10-06 , no se reincorporó sino que fue dado de nuevo de baja al día siguiente, 20-10-06 por IT, primero por E.C. pero luego declarada por AT, hasta el 5-12-07.SEXTO.-Al actor, que en el accidente sufrió atrapamiento miembros inferiores siendo diagnosticado de fractura diafisaria de tibia izquierda sin desplazar y herida compleja con sección parcial del gemelo y soleo en pierna derecha, le ha quedado , a consecuencia del referido AT, lo siguiente: en pierna izquierda, cicatriz de 3 cm por debajo de la rodilla de la fractura diafisaria; en pierna derecha, cicatriz tórpida en tercio superior de región tibial y gemelar, pérdida de masa muscular gemelar y soleo, con falta de fuerza y probable afectación del paquete vascular que condiciona edema y dolor al cabo de dos horas de bipedestación , limitando en la deambulación prolongada. Lleva ortesis en la pierna por debajo de la rodilla que le da calor y le ayuda a mantener la marcha, dolor en región tibial irradiada a ingle y tobillo (todo ello al tiempo del Informe Médico de Síntesis de 15-11-06), habiéndose luego detectado en RM rodilla derecha de 4-4-07 imagen compatible con rotura meniscal y en Electroneurologia y electromiografia en 30-11-07, afectación axonal de nervio peroneal superficial izquierdo y afectación axonal motora de nervio peroneal Derecho a nivel distal en pie (para músculo pedio). SEPTIMO.- El trabajo del actor le exige bipedestación durante toda la jornada de 8 horas con continuos desplazamientos tanto horizontales como verticales, movilidad en miembros Superiores e inferiores para subir por escaleras de obra, trepar por escaleras manuales o andamios tubulares, fuerza en extremidades inferiores y Superiores para manejo manual de cargas y posturas forzadas de espalda y de piernas".

TERCERO.- Con fecha 29-02-08 se dicto Auto de aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva dice:" Rectifico la sentencia nº 56 dictada por este juzgado de fecha 18-2-08 en los autos nº 324/07, en el sentido de que donde ahora en el Fallo dice "25.408.886 euros" en adelante dirá "25.329'60 euros"".

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por la parte actora y la demandada Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia, desestimatoria de la pretensión principal de reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de albañil encofrador , oficial 2ª, derivada de accidente de trabajo, y estimatoria de la subsidiaria de reconocimiento de incapacidad permanente parcial para dicha profesión a consecuencia de accidente de trabajo , y dejando sin efecto la Resolución administrativa de reconocimiento de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de accidente de trabajo, se formulan dos recursos de suplicación, uno por la parte actora , y otro por la Mutua codemandada, los cuáles, son a su vez, respectivamente impugnados.

Así , por una parte, se alza contra dicha Sentencia, la representación de la Mutua codemandada, que formula recurso de suplicación, pretendiendo la desestimación íntegra de la demanda , y en consecuencia, la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto reconoció la incapacidad permanente parcial, y por otra parte, el actor, pretendiendo , en otro recurso de suplicación interpuesto, la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual indicada.

SEGUNDO.- Así, comenzando por el primer recurso de suplicación indicado, interpuesto por la Mutua codemandada, e impugnado por la parte actora, estructura dicho recurso de suplicación , a través de dos motivos dedicados, respectivamente , a la revisión de los hechos probados (apartado b) del art. 191 de la L.P.L .), y a la censura jurídica (apartado c) del art. 191 de la L.P.L .) .

En base al primero de ellos, solicita la revisión de diversos hechos declarados probados. Así, en primer lugar, propone, una adición al hecho declarado probado segundo, en el sentido de incluirse en el mismo el cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales que se recogen y valoran en la Resolución del INSS de 21-11-2006, a la que hace referencia dicho hecho probado , ya que en el mismo se limita a constatar el reconocimiento que se efectúa del reconocimiento de padecer Lesiones Permanentes No Invalidantes, según baremo número 110, pero sin hacer mención de las secuelas que dan pie a la misma, y todo ello a la vista del dictamen del EVI obrante en autos. En consecuencia propone la siguiente adición: "El cuadro clínico residual determinado por el EVI del INSS fue el siguiente: Fractura diafisaria de tibia izquierda sin desplazar. Herida compleja con Sección parcial del gemelo y soleo en pierna derecha. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: perdida de masa muscular gemelar y sóleo en pierna derecha, con falta de fuerza. Cicatriz tórpida por debajo de la rodilla de pierna izquierda".

El motivo no cabe sea acogido , ya que, tratándose de un recurso extraordinario de suplicación, para que prospere la revisión fáctica, la revisión ha de tener absoluta trascendencia para el fallo, careciendo de ella la inclusión del contenido del cuadro clínico apreciado por el INSS para conceder las Lesiones Permanentes No Invalidantes, siendo lo relevante que se consignen las lesiones que aprecia el Juzgador a quo , y que efectivamente, aparecen recogidas en otro hecho probado.

Igualmente, solicita la revisión del hecho probado sexto, al deber incluirse el resultado de todas las pruebas diagnósticas efectuadas al actor con posterioridad a la resolución del INSS y no sólo alguna de ellas, no existiendo justificación para que se omita el resultado de la ecografía Doppler del miembro inferior Derecho y de la electromiografia, y parte de la electroneurgrafia y electromiografia , proponiendo la siguiente redacción: "En la Ecco-Doppler del miembro inferior Derecho efectuada al actor en fecha 25-09-07 no se observan signos de TVP (trombosis venosa profunda) , siendo la Poplítea permeable sin alteraciones valorables mostrando respuesta a compresión directa y a comprensión distal; En la Electromiografía Clínica efectuada en la misma fecha 25-09-07, se concluye que los miótomos estudiados no muestran alteraciones significativas así como que los patrones voluntarios al máximo esfuerzo voluntario en gemelo derecho son proporcionales al grado de pérdida de masa muscular y que las conducciones sensitivas y motoras de los nervios explorados en MID están dentro de los valores normales. Por su parte, la Electromiografía y Electroneurografía realizada el 30-11-07, de ambos miembros inferiores, ofreció los siguientes resultados y conclusiones: Electroneurografía: Potencial sensitivo de nervio perineal superficial izquierdo con amplitud disminuida. Potencial motor de nervio perineal Derecho a músculo pédio con amplitud muy disminuida. Resto dentro de la normalidad. Reflejo H en músculo sóleo en ambas extremidades dentro de los límites de la normalidad. Electromiografía: Se exploran los músculos cuádriceps y gemelo Derechos , tibial anterior y extensor de hallux bilateral, ofreciendo resultados de silencio eléctrico en reposo y trazos normales con amplitud conservada para el grado de fuerza desarrollado en todos los puntos explorados".

Y a su vez, dentro de éste mismo hecho sexto, considera la Mutua recurrente, que no deberían incluirse como secuelas derivadas del accidente laboral ni la rotura meniscal detectada en la RMN de 4-4-07 , al no acreditarse que tuviera su causa en el mismo , como se desprende de la pericial del Dr. Baltasar, ni tampoco deberían incluirse la referencia a "probable afectación del paquete vascular que condiciona edema y dolor al cabo de dos horas de bipedestación, limitando la deambulación prolongada", por cuanto la afectación vascular queda descartada con el resultado de la ecografía, siendo una referencia del médico evaluador (la existencia de edema y dolor a las dos horas) porque meramente se lo manifiesta el trabajador.

La revisión fáctica postulada, en relación a éste hecho probado sexto, no cabe sea acogida, ya que, el Juzgador a quo goza de libertad de valoración de la prueba , pudiendo decantarse por unos u otros informes médicos, exigiéndose para que prospere la revisión fáctica en éste recurso extraordinario de suplicación , que se demuestre error trascendente, relevante e irrefutable del Juzgador , no constituyéndolo una distinta valoración de la prueba que puedan realizar las partes, o el haberse decantado por uno de los distintos informes médicos o pruebas periciales practicadas. Por lo demás, la Juzgadora a quo, reseña, que ha valorado en conjunto los informes médicos aportados, y si bien , viene a coincidir con el informe médico de síntesis, el mero hecho de que el mismo no coincida con otros informes médicos, no conlleva estimar que se trate del error irrefutable que se requiere para que prospere la revisión fáctica.

Igualmente, propone adición al hecho probado séptimo, para hacer constancia del resultado del certificado de reconocimiento de aptitud laboral efectuado al actor en fecha 12-5-06 por General Risk&Prevention SL, Servicio de Prevención, contratado por la empresa, dentro de su cometido de Vigilancia de la Salud , en el que consta que el actor pasó el reconocimiento médico correspondiente con el resultado de apto. En consecuencia propone como adición al hecho probado séptimo, o como un nuevo hecho probado octavo, el siguiente párrafo: "En el certificado de reconocimiento de aptitud laboral de fecha 3-07-06 efectuado al actor en fecha 12-05-06 por GENERAL RISK & PREVENTION, S.L., Servicio de Prevención contratado por la empresa, dentro de su cometido de Vigilancia de la Salud , se hace constar que D. Vidal, trabajador de la empresa INICIATIVAS Y ESTRUCTURAS LA COSTERA, S.L. y con puesto de trabajo de Oficial de construcción-encofrador, pasó el reconocimiento médico correspondiente con el resultado de apto".

La revisión postulada, no cabe sea acogida, ya que, aunque pueda tener mayor o menor interés su inclusión en los hechos probados , no tiene la trascendencia necesaria para la alteración del fallo, máxime si lo que cuestiona la parte recurrente es el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pues el que una empresa emita dicho informe de aptitud no implica una alteración de las lesiones que efectivamente padece , ni que la valoración judicial de la prueba deba ser necesariamente distinta, máxime al existir una pluralidad de informes médicos. Además , se trata simplemente de un documento que recoge que el trabajador ha pasado reconocimiento médico con el resultado para dicha empresa de "apto".

TERCERO.- Como segundo motivo, relativo a la revisión o censura jurídica y, al amparo del art. 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se estima infringido el artículos 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, al estimar, que no debe serle reconocida al actor la incapacidad permanente parcial indicada.

Y en fundamento del motivo invocado, alega que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador , en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, y en el supuesto de autos, las dolencias que padece el demandante configuran un cuadro que no ha de impedir al mismo el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual, en tanto que la repercusión funcional de sus lesiones es escasa y no trasciende en aquél grado en las tareas de su trabajo, dado que las funciones a realizar son variadas, y aún cuando deba realizar alguna tarea con peso , cuenta con medios auxiliares para ello. Añade que no está acreditado el padecimiento de edema y dolor a las dos horas de bipedestación prolongada, y en cambio, las pruebas objetivas acreditan que pese a la falta o pérdida de masa muscular en el gemelo Derecho, las conducciones sensitivas y motoras están dentro de los límites de la normalidad, siendo los patrones voluntarios al máximo esfuerzo proporcionales a dicha pérdida de masa muscular, por lo que las molestias se presentarán, únicamente , al máximo esfuerzo, situación que únicamente concurrirá en momento puntuales, y no en cualquiera de las tareas exigidas en su trabajo. Igualmente, invoca el criterio doctrinas de que la limitación de la movilidad para los miembros inferiores -pies y tobillos- ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, citando a su vez, doctrina del Tribunal Central de Trabajo, que estima que ha reconocido dicho grado de invalidez permanente cuando la gravedad y trascendencia funcional son notablemente Superiores.

Añade, que las lesiones objetivas que padece el actor consistentes en "pérdida de masa muscular gemelar y soleo en pierna derecha con pérdida de fuerza y cicatriz tórpida por debajo de la rodilla en pierna izquierda" , no son acreedoras de la situación de incapacidad permanente parcial, ya que, se trata de una pérdida de masa muscular del gemelo Derecho ligera, que va acompañada de una también ligera pérdida de fuerza en el miembro inferior Derecho puede provocar alguna dificultad a la hora de realizar grandes esfuerzos con dicho miembro , pero en ningún caso supone la reducción de la capacidad funcional no inferior al 33% que es el límite mínimo que exige el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El motivo no cabe sea acogido.

El actor, según el inmodificado relato fáctico, padece tras el accidente sufrido en que sufrió atrapamiento de miembros inferiores, que le originó una fractura diafisaria de la tibia izquierda sin desplazar y herida compleja con sección parcial del gemelo y soleo en pierna derecha, en pierna izquierda una cicatriz de 3 cm por debajo de la rodilla de la fractura diafisaria , y en pierna derecha, cicatriz tórpida en tercio Superior de región tibial y gemelar, pérdida de masa muscular gemelar y soleo, con falta de fuerza y probable afectación del paquete vascular que condiciona edema y dolor al cabo del dos horas de bipedestación, limitando la deambulación prolongada, llevando ortesis en la pierna por debajo de la rodilla que le da calor y le ayuda a mantener la marcha , dolor en región tibial irradiada a ingle y tobillo, habiéndose detectado en RM rodilla derecha imagen compatible con rotura meniscal y en electroneurologia y electromiografia , afectación axonal de nervio peroneal superficial izquierdo y afectación axonal motora de nervio peroneal Derecho a nivel distal en pie (para músculo pedio).

De dicho cuadro médico se infiere, que es racional la conclusión de la Juzgadora a quo, de que dado el trabajo del actor , albañil encofrador oficial 2!, con continuos desplazamientos (horizontales y verticales, subir escaleras manuales o andamios , necesidad de fuerza en extremidades inferiores y Superiores para manejo de cargas y posturas forzadas de espalda y piernas), y la producción de edema y dolor a las dos horas de bipedestación prolongada, que la limitación que padece, con necesidad de descansos adicionales , motiva una merma de rendimiento de su capacidad laboral de al menos el 33% de dicha capacidad.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Por su parte, interpone recurso de suplicación la parte actora, tendente al reconocimiento de una incapacidad permanente total para dicha profesión habitual, en vez de la reconocida con carácter de parcial. Estructura , igualmente, el recurso con fundamento en dos motivos, tendentes a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Con fundamento en el primero de ellos, y al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se postulan diversas revisiones fácticas , relativas al hechos probado sexto.

Así, se solicita la siguiente adición al hecho probado sexto: Habiéndose luego detectado en RM rodilla derecha, imagen compatible con rotura meniscal, "que provoca bloqueos, claudicación y dolor en rodilla derecha", constituyendo el fundamento de dicha adición la prueba documental del informe de la Dra Dolores , practicada en el acto del juicio y obrante a los folios 106 y 107, estimando trascendente la misma , dado que la profesión del actor requiere de bipedestación continuada y de desplazamientos verticales como horizontales durante toda la jornada laboral.

Dicha revisión no cabe sea acogida, habida cuenta, que el hecho probado ya recoge la referencia a la prueba de resonancia magnética solicitada de la rodilla derecha, indicando precisamente lo que consta en dicho documento (folio 106), a saber, que es compatible la lesión con rotura meniscal, apareciendo la referencia a los bloqueos, claudicación y dolor en la rodilla derecha , que se pretenden introducir, no en dicho documento que contiene la resonancia magnética, folio 106, sino en un informe médico, folio 107 , diferente emitido por otro profesional distinto, el cuál, es valorado en conjunto con el resto de material probatorio, no pudiendo revisarse por esta Sala en un recurso extraordinario, como dijimos, salvo error irrefutable , el cuál no lo constituye la mera discrepancia de criterio con otros informes médicos, singularmente, con el informe médico de síntesis.

Igualmente, se solicita, la modificación del hecho probado sexto: "Habiéndose detectado en Electroneurografia de 30-11-07 los siguientes hallazgos: Potencial sensitivo de nervio perineal superficial izquierdo con amplitud disminuida y potencial motor de nervio perineal Derecho a músculo pedio con amplitud muy disminuida", y todo ello con fundamento en la prueba documental , folios 108 y 109 , consistente en electroneurografia, siendo trascendente dada la grave afectación que sufre el nervio perineal Derecho, lo que implica una considerable pérdida de fuerza y movilidad en la pierna derecha, a nivel distal.

La revisión pretendida no cabe sea acogida. Los hechos probados ya recogen la realización de las prueba de electroneurografia y de electromiografia y la afectación axonal que consta en las conclusiones de dichas pruebas, folio 109 , sin que en las conclusiones indicada se refleje la adición pretendida, y que se desprende de otro documento e informe médico distinto, folio 108, el cuál debe ser sometido al criterio valorativo del Juzgador de instancia y a todo el acerbo probatorio, sin que , por acoger otro informe concurra el error irrefutable necesario para posibilitar la revisión fáctica.

También solicita dicha modificación , en el sentido de adicionar al hecho probado sexto lo siguiente: "Dolor a la flexo-extensión de rodilla y tobillo en la pierna derecha. La pierna izquierda presenta sobrecarga con facilidad a las repeticiones. La pierna derecha vence resistencias leves, aumentando el dolor del gemelo con la resistencia. Las contracturas y sobrecargas musculares son constantes", y todo ello, con fundamento en la prueba documental practicada, consistente en el informe emitido Dª Josefina, fisioterapeuta, considerando dicha revisión trascendental en cuanto pone de manifiesto el dolor continuo a la flexoextensión de rodilla tobillo en la pierna derecha, el dolor en el gemelo Derecho con resistencias leves y constantes contracturas y sobrecargas musculares en ambas piernas.

La revisión debe ser desestimada, habida cuenta , de que, conforme a lo indicado la valoración judicial de la prueba , puede permitir el valorar uno u otro informe de los distintos aportados, sin que ello implique la existencia del error clamoroso que permita la revisión pretendida.

Solicita , igualmente, como revisión fáctica, una nueva adición a dicho hecho probado sexto: "No tolera algunos movimientos de subir y bajar escaleras", fundamentando la misma en la prueba documental obrante al folio 130, consistente en el dictamen propuesta de 5 de junio de 2006, siendo trascendente porque el trabajo del recurrente , exige subir y bajar escaleras constantemente.

Dicha revisión no cabe sea estimada, habida cuenta que el documento invocado es una mera propuesta de fecha 30 de junio de 2006, y por tanto una mera valoración, además de que la finalmente aceptada es una posterior de 21 de noviembre de dicho año (folio133), que no refleja la adición pretendida, debiendo recordarse lo anteriormente indicado sobre la libertad valorativa del Juzgador de instancia.

QUINTO.- Posteriormente, solicita la revisión del hecho probado séptimo, en el sentido de adicionar lo siguiente: "El trabajo del actor se realiza en las fases de obra de cimentación y fabricación de estructuras , requiere trabajo en altura, desplazamientos sobre superficies irregulares, y posturas forzada de espalda, con flexión de más de sesenta grados y de piernas, posición de acuclillado. Para realizar las tareas de encofrado se requiere fuerza en las extremidades inferiores y Superiores. En el momento del accidente el trabajador se encontraba guiando unas parrillas de ferralla con un peso de 1.500 kilos", constituyendo el fundamento de tal modificación la prueba documental practicada , informe del perito de la Mutua obrante a los folios 177 a 186, y el informe de la Inspección de Trabajo, al folio 62, siendo trascendente habida cuenta que las limitaciones que padece el trabajador le impiden la bipedestación, los continuos desplazamientos sobre superficies irregulares, el trabajo en altura con elevado riesgo de caída por los huecos del encofrado así como la posición de acuchillado.

La revisión no cabe sea acogida, habida cuenta , que constan en el hecho probado séptimo la esencia de los trabajos y tareas realizados por el actor, albañil encofrador, las cuáles cabe entender , en general y en lo esencial, de público conocimiento , por lo que, no cabe estimar trascendencia en la adición pretendida.

SEXTO.- Y finalmente, formula motivo relativo a la censura jurídica, citando como infringido el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia que la interpreta, ya que, las limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por el actor , y que se consideran probadas en el hecho probado cuarto de la sentencia, por sí solas, impiden la realización de otras las tareas propias de su profesión de encofrador, ya que, nos encontramos ante un cuadro clínico que le inhabilita para realizar las tareas de su profesión, sin que quepa exigir al actor , que precisa de descansos adicionales según la Sentencia, un esfuerzo extraordinario durante toda la jornada laboral, lo cuál, con mayor motivo debe reconocerse, si prospera la revisión fáctica postulada, sin que el desempeño de la teórica actividad pueda implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno , de compañeros de trabajo o de terceros. En definitiva, estima que las actividades y tareas de la profesión que exigen constantes desplazamientos por terrenos irregulares, subir por escaleras de obra, trepar por escaleras manuales o andamios, son incompatibles con su falta de movilidad y fuerza en la flexoextensión del pie Derecho, edema y dolor, no encontrándose en la actualidad en estado de soportar una jornada regulare con un adecuado rendimiento, y con toda seguridad , la continuidad en el desarrollo de su profesión servirá de elemento acelerador del agravamiento de su lesión.

El motivo no cabe sea acogido.

Como anteriormente indicamos, el actor, según el inmodificado relato fáctico, padece tras el accidente sufrido en que sufrió atrapamiento de miembros inferiores , que le originó una fractura diafisaria de la tibia izquierda sin desplazar y herida compleja con Sección parcial del gemelo y soleo en pierna derecha, en pierna izquierda una cicatriz de 3 cm por debajo de la rodilla de la fractura diafisaria, y en pierna derecha, cicatriz tórpida en tercio Superior de región tibial y gemelar, pérdida de masa muscular gemelar y soleo , con falta de fuerza y probable afectación del paquete vascular que condiciona edema y dolor al cabo del dos horas de bipedestación, limitando la deambulación prolongada, llevando ortesis en la pierna por debajo de la rodilla que le da calor y le ayuda a mantener la marcha, dolor en región tibial irradiada a ingle y tobillo, habiéndose detectado en RM rodilla derecha imagen compatible con rotura meniscal y en electroneurologia y electromiografia, afectación axonal de nervio peroneal superficial izquierdo y afectación axonal motora de nervio peroneal Derecho a nivel distal en pie (para músculo pedio).

Es cierto , que el actor ha de sufrir necesariamente una merma de su rendimiento laboral, y por eso , la Juzgadora a quo, le reconoció la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, pero no se desprende de dicha relación fáctica , la imposibilidad de poder realizar todos los trabajos o los más esenciales de la profesión de albañil encofrador. Debe tenerse en cuenta que lleva una ortesis que la produce calor debajo de la rodilla y le ayuda a mantener la marcha, no desprendiéndose de los mismos una afectación de tal intensidad que no pueda realizar su trabajo, y que una cosa es que no pueda desplazarse y otra es que esté limitado para una deambulación prolongada. Por otra parte , la Juzgadora a quo, indica que puede precisar descansos adicionales, y por tanto, ello puede tener lugar realizando otras funciones distintas de la deambulación o la de subir o bajar escaleras , para poder recuperarse y volver posteriormente, a realizar la deambulación que precise, que normalmente, puede ser reiterada pero en cortas distancias.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada , procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Vidal y la MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 18-02-08 en virtud de demanda formulada por D. Vidal , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a la cantidad consignada el destino legal una vez firme la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.