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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 6783/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5447/2021 de 20 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: GARCIA ROS, AMADOR
Nº de sentencia: 6783/2021
Núm. Cendoj: 08019340012021106514
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:11069
Núm. Roj: STSJ CAT 11069:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
MJ
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 20 de diciembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora Bruno y por la demandada COVERIGHT SURFACES SPAIN, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 27 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento nº 624/2020, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.
Antecedentes
'Que estimando la demanda interpuesta por Don Bruno, con DNI nº NUM000 en su condición de Presidente del comité de empresa, contra la empresa
01/09/2020, así como el derecho de los trabajadores a conservar las condiciones de trabajo anteriores a dicha comunicación, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'
'
La comunicación aludía a que el procedimiento afectaría a todos los empleados del centro productivo de Martorelles y que el objeto era aplicar un ajuste salarial. Asimismo se establecía que el inicio del periodo de consultas sería el 14/07/2020.El contenido de dicha comunicación se tiene por reproducido.- folios 321-322.-
'a)
Esta reducción se llevará a cabo mediante la absorción/reducción del salario personal que se abona bajo la denominación de 'complemento personal' y 'plus convenio'. Es decir, se aplicará el 16,5% de reducción primero sobre el 'complemento personal' y, si fuera necesario, en función de cada caso concreto, también sobre el 'plus convenio', hasta alcanzar el porcentaje total del 16,5%.
Queremos aclarar, como ya se hizo en el periodo de consultas, que estos pluses no se suprimen o eliminan de manera definitiva sino que lo que hace es minorar o absorber su contenido salarial, sin perjuicio de que en el futuro puedan volver a recuperarse en función de la retribución salarial que cada trabajador cobre por encima del SMG del convenio colectivo sectorial de la industria química (según esquema del art. 29 del convenio). De hecho, en función del salario fijo de cada empleado afectado por esta
medida, en algunos casos será necesaria la reducción de ambos pluses; en otros la
reducción sólo sería parcial sobre el 'plus convenio' y, por ejemplo, en otros bastará
con la reducción parcial del 'complemento personal', manteniéndose íntegramente la cuantía cobrada como 'plus convenio'.
b)
c)
Esta modificación entrará en vigor el día 01-09-2020 (...)'.- folios 163 a 165; 419 a 421.-
Plus convenio 25.504,35 € en julio y 22.013,95 en diciembre y complemento personal 26.215,90 € en julio y 9.083,81 en diciembre. En total la variación con los demás conceptos que se tienen por reproducidos asciende a un total de 22.188,13 €.- folio 431.-
La cifra de negocio también ha pasado de 18.154.755,85 € en 2017 a 17.317.270,79 € en 2019 y para 2020 de 15.585.536,11 €.
Los gastos de personal se sitúan en: 2017 (3.188.264,63 €) (54 trabajadores); 2018 (3.199.245,32 €) (56 trabajadores); 2019 (3.171.519,77 €) (56 trabajadores); 2020 (ERTE) (2.745.298,30 €) (55 trabajadores).
Se ha rebajado el número de trabajadores de 56 a 53 a enero de 2021- folios 183 a 234; 331 a 333; 354 (358)(384 reverso) a 411; 428 a 430 para el 2020; 432 a 441.-
que se asigna a cada grupo profesional, representa el salario personal de cada empleado. Es independiente de otros complementos retributivos. El convenio colectivo establece que si el trabajador percibe una retribución salarial superior al salario mínimo garantizado (SMG) su importe se distribuirá en los siguientes conceptos: a) plus convenio. Su cuantía no podrá exceder del 35% del SMG y b) complemento personal.
Su cuantía corresponde a cualquier cantidad que se perciba en jornada ordinaria y actividad normal, distinta del SMG y plus convenio, así como los pluses de antigüedad, turnicidad, nocturnidad, plus festivos y complementos funcionales. El convenio colectivo prevé que el mayor salario personal que el trabajador perciba sobre el SMG debe abonarse, primero bajo la denominación de plus convenio y, después en la cuantía que exceda el 35% del SMG, como 'complemento personal'. Además debe añadirse el 'plus de antigüedad'. Todo el salario que los trabajadores perciben como 'plus convenio' o 'complemento personal' es una mejora retributiva sobre el SMG que establece el convenio colectivo. Todos los trabajadores de la empresa perciben el plus convenio y todos los trabajadores también perciben el 'complemento personal', y la mayor parte de los mismos perciben el plus de antigüedad. Ni el plus convenio ni el complemento personal tienen cuantía fija en el convenio colectivo de aplicación. Todos los trabajadores perciben un salario muy superior a lo que marca el convenio colectivo.- folio 335 a 340.-
Fundamentos
La mercantil que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencias como la parte actora que las ha visto estimada su pretensión, ahora no conformes con el fallo de la sentencia, interponen sendos recursos y lo hacen alegando los siguientes motivos:
i) La parte actora solicita la revisión de los hechos probados con el propósito de que se añada al relato un hecho nuevo. A través del apartado de censura jurídica denuncia falta de aplicación del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 35 del Convenio Colectivo de la Industria Química y del criterio jurisprudencia que contiene la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 15/07/2015 (rcud 246/2014) y de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5/06/2021 (rec. 95/2011).
ii) La empresa demandada por su parte solicita la revisión de los hechos, en concreto del 13º. Y por vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 41. 2º TRLET, en relación con el artículo 138.7º LRJS, con el artículo 23.1º del Real Decreto-Ley nº 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, así como la doctrina jurisprudencial que cita
Los dos recursos han sido respectivamente impugnados por los dos recurrentes.
La parte actora presenta unido a su recurso un documento de 10-02-2021, que no es otra cosa que un acta de la reunión que se produjo entre la representación de la empresa y cuatro miembros del Comité de Empresa. Documento que no podemos unir a los presentes autos por no cumplir los presupuestos que exige el art. 233.1º de la LRJS, en cuanto que la referencias que se hacen al mismo y en concreto al plus de nocturnidad o a cualquier otra circunstancia de las que este recoge pudieron aportarse en el juicio, pero por otra parte, tal y como refiere la empresa en el relato fáctico ya se contempla que determinados complementos se integraron en el 2005 en el complemento personal por así disponerlo el convenio colectivo de aplicación, por todo lo cual, ninguna virtualidad probatoria puede tener dicha acta al menos como para conseguir alterar el sentido del fallo.
-Recurso parte actora.
Se solicita que se incluya un nuevo hecho que ocuparía en el relato el lugar del número 16º, y al que se debería dar el siguiente contenido: '
-Recurso de la empresa.
Se propone modificar el hecho probado 13º con el objeto de que se añada al mismo un párrafo más, y en concreto es lo que a continuación esta Sala subraya en negrita. Se ofrecen los folios 107, 117, 118, 152, 153, 445, 450, 452-454, 474 y 476-479, en base a estos se propone que se le dé al mismo el siguiente contenido:
'
Petición que también debemos rechazar como muy bien señala la parte actora por las mismas razones que hemos rechazado la revisión anterior. La información que contiene dichos documentos poco o ninguna transcendencia pueden tener en este procedimiento de conflicto colectivo por el que se pretende la declaración de nulidad de una concreta modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Lo significativo nunca podrá estar en la documentación que se presentó en los periodos de consultas de dicho ERTES Covid, en tanto que allí se alcanzó un acuerdo, el hecho relevante en estos autos, de existir hubiere sido introducir aquel a partir de la cual este Tribunal pudiere entender las razones que llevaron a la empresa a no negociar la modificación salarial, bien previa, conjunta o simultáneamente al inició del periodo de consultas que se abrió para negociar dichos ERTES Covid, pues no conviene olvidar que la causa económica que se alegó para justificar la reducción salarial, ya concurría antes de comenzar la pandemia, y no varió, a lo largo del tiempo en que los contratos de los trabajadores afectados estuvieron suspendidos. Por consiguiente, que se entregara la invocada documentación durante la negociación de los ERTES Covid, no es una cuestión relevante, cuando consta que durante el periodo de consultas para la modificación salarial si se entregó, y por ello, esta ahora Sala no encuentra motivo alguno para modificar el hecho probado 13º.
-Se rechazan los dos motivos de revisión de los dos recurrentes.
-A) Recurso de la parte actora.
A.1)
Denuncia la falta de aplicación del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores así como el artículo 35 y 29.1 del Convenio Colectivo de la Industria Química, alega en ese sentido, aunque vinculado a la modificación que quería introducir en el relato fáctico, que al existir tres turnos de trabajo -cuestión a la que la parte contraria nada ha opuesto- la reducción que quiere aplicar la empresa a los conceptos que forman parte de complemento personal o el del plus de convenio sobre los que incide la modificación y de los complementos que estos comprende, al estar regulados en el convenio colectivo, cualquier modificación que conlleve su modificación debería de tramitarse por la empresa por los trámites que regula el art. 82.3 del TRLET y no por los trámites del art. 41 del mismo texto legal. Incide en particular en los los conceptos de nocturnidad y toxicidad.
A.2)
Se opone alegando:
i) Que a su juicio se incorpora al debate una cuestión nueva que no fue planteada en la demanda ni discutida en el juicio, y a la que la sentencia solo hace una breve referencia en el hecho quinto de la demanda.
ii) Sobre los efectos que debe tener la inclusión en el 'complemento personal' de determinados pluses (como la nocturnidad, o el plus personal o el de toxicidad), de indica que fue lo que se pactó en el acuerdo colectivo de 20 de abril de 2005, tal y como recoge el hecho probado 11º, pacto que no se invocó en ningún momento como un factor de impugnación de la reducción salarial que motiva esta litis.
iii) Y si bien es cierto, que la tesis principal de la parte actora es que dicha modificación retributiva debía aplicarse por la vía del descuelgue regulada en el artículo 82.3º TRLET y, no por la del artículo 41TRLET, dicho argumento nunca fue sustentado con referencia al acuerdo colectivo de 2005. Por lo que, dicha cuestión debe ser expulsada del debate de este recurso.
iv) Si lo que se pactó en el año 2005 fue la supresión de determinados pluses para su integración en el salario personal como un 'complemento personal' por imposición del convenio colectivo sectorial, ninguna relevancia puede tener dicho acuerdo en este conflicto dado que los pluses que lo conforman adoptaron la naturaleza jurídica de salario personal y, por tanto, su cuantía podía ser absorbida, compensada o en su caso reducida a través de los trámites que regula el art. 41 del TRLET.
v) A todo lo cual añade que: 'La parte recurrente mezcla erróneamente los conceptos de 'estructura salarial' y 'cuantía salarial' para defender en este caso la imperativa aplicación del artículo 82.3º TRLET. El convenio colectivo de aplicación es el convenio general de la industria química -CGIQ- (Hp 14º), que en su artículo 29 establece una estructura salarial basada en tres conceptos basilares: el 'salario mínimo garantizado' (SMG), al que se atribuye en el mismo convenio unas cuantías concretas en función del grupo profesional de cada trabajador (el SMG es la única tabla salarial que contiene este convenio sectorial); un 'plus convenio', sin una cuantía mínima obligatoria pero sí máxima, que no puede superar el 35% del SMG; y, por último, un 'complemento personal', en el que se incorporará cualquier mejora salarial que perciba un empleado y que supere el tope del 35% del SMG. Lo explica correctamente el Hp 9º de la resolución de instancia. En definitiva, la estructura salarial del CGIQ está diseñada mediante un sistema de vasos comunicantes, en el que se fija la cuantía del SMG -por tanto, un mínimo indisponible- y dos conceptos sin un importe predeterminado en el convenio y que tienen por objeto 'recoger' el mayor salario personal de cada trabajador (así, cuando el vaso del 'plus convenio' rebasa el 35% del SMG, debe utilizarse el vaso del 'complemento personal'). Pero, como bien señala la Juzgadora a quo, ni el 'plus convenio' ni el 'complemento personal' del CGIQ tienen prevista una cuantía o importe mínimos, sino que su finalidad es, como decimos, servir de recipientes retributivos para el mayor salario personal que un empleado pacte con la empresa.
Y esta es la cuestión fundamental en este debate porque la reducción salarial acordada por Coveright Surfaces Spain, S.A., no suprimió ni eliminó los conceptos 'plus convenio' o 'complemento personal' sino que únicamente redujo su cuantía, de tal forma que en unos casos ambos conceptos seguían apareciendo en la nómina -con un importe menor- y en otros se absorbió en su totalidad el contenido económico del 'complemento personal', manteniéndose el 'plus convenio'. Y, como se decía expresamente en la comunicación empresarial, si en el futuro la retribución salarial aumentaba volverían a incrementarse ambos conceptos siguiendo la regla de los vasos comunicantes descrita en el artículo 29 CGIQ (Hp 9º). Dicho de otra manera, la reducción salarial acordada por la empresa minoró o redujo la cuantía económica percibida por los trabajadores, pero no modificó ni la estructura salarial prevista en el citado artículo 29 CGIQ ni suprimió de forma definitiva los conceptos retributivos previstos en dicho texto sectorial. El efecto jurídico resultante es el propio de la absorción y compensación, lo cual no constituye ni la novación ni la inaplicación del convenio colectivo aplicable sino, precisamente, la ejecución de la reducción salarial acordada adaptándola a la idiosincrasia de la estructura salarial definida por ese mismo convenio. Por tanto, si se separan los conceptos de 'estructura salarial' y 'cuantía salarial' se llega a la misma conclusión que la resolución de instancia.'
vi) Con respecto a la aplicación errónea de la sentencia de 17 de julio de 2015 de la Sala IV del Tribunal Supremo, considera que ha sido aplicada correctamente en tanto que la empresa no ha modificado la estructura salarial establecida en la norma convencional, sino que ha reducido la cuantía del salario incidiendo en el importe de unos conceptos, plus convenio y complemento personal a los que el convenio colectivo no les atribuye una cuantía mínima indisponible por la norma por lo que si la sentencia de referencia así lo estableció, y la Juzgadora de instancia de igual forma lo consideró, es evidente que el procedimiento adecuado para reducir el salario del que trae causa estos autos, no puede ser el art. 82.3 del TRLET, sino el que regula el art. 41 del mismo texto legal.
A.3)
La sentencia de instancia analiza el art. 29 del convenio colectivo y lo hace con relación a la meritada sentencia de 17 de julio de 2015 de la Sala IV del Tribunal Supremo, y en ese sentido a modo de resumen señala: a) que la cuantía fijada como SMG (Salario Mínimo Garantizado) es el único concepto que la norma convencional establece que es indisponible; b) el plus convenio recoge el mayor salario percibido por los trabajadores y, no puede alcanzar más allá del 35% del SMG, lo que no quiere decir, que el trabajador no pueda percibir salario mayor a la suma del 35% de SMG más la cuantía correspondiente al SMG, sino que en el supuesto de que por pacto individual reciba una salario mayor a la suma de esos dos conceptos, todo el exceso, queda incluido sin límite alguno en el complemento personal; c) la reducción salarial acordada por la empresa no implica una supresión ni del plus convenio ni del complemento personal, y además, no tiene carácter definitivo, se lleva a cabo a través de la técnica de la absorción/reducción sobre el mayor salario que reciben los trabajadores con relación al SMG bajo la denominación de 'complemento personal' y 'plus convenio', sin que estos se supriman o se eliminen; d) y al depender su cuantía de los pactos salariales que cada trabajador ha podido alcanzar con la empresa, la reducción salarial propuesta por la empresa del 16,5% afectará de forma desigual a cada uno de ellos, como de igual forma afectara si con posterioridad cada trabajador ve incrementado su salario por encima del SMG; y e) si no se ve alterado la estructura salarial para reducir el salario no es necesario acudir a la cláusula de descuelgue del art. 82.3 del TRLET, y el trámite a seguir por la empresa por afectar a toda la plantilla es el que describe el art. 41 del TRLET.
También hay que señalar, como bien denuncia la empresa que el vínculo entre el pacto de 2005 y la situación actual, no fue alegado ni debatido en la instancia y, por tanto tampoco pudo ser resuelta por la Juzgadora de instancia.
A.4)
El art.29 del convenio colectivo de aplicación establece: '
Por tanto, es evidente, que tanto el criterio judicial de instancia, que viene aplicar el recogido en la STS de 15 de julio de 2015, así como el que defendió la empresa en el juicio oral, como el que ahora reproduce, en su escrito de impugnación, y del cual hemos dado buena cuenta en los apartados anteriores de este fundamento, es el correcto y no el que recoge el recurso de la parte actora.
Para que hubiere sido de aplicación el art. 82.3 del TRLET habría sido necesario una regulación diferente a la que contiene el art. 29 del CC y, como lo que se ataca a través de este conflicto colectivo es la medida adoptada por la empresa de reducir el mayor salario que cada trabajador individualmente considerado percibe integrado en el plus de convenio según su pertenencia a determinado grupo profesional y el complemento personal, sin que se vea afectado la estructura salarial fijada en la norma convencional el instrumento, al menos desde que entró en vigor el RDL 3/2012, que cambió las reglas de juego calificando de modificación sustancial de las condiciones de trabajo cualquiera que afectase a la cuantía del salario, la modificación de la estructura pertenece al ámbito de art. 82 del TRLET, el trámite que corresponde para modificar su cuantía es el que describe el art. 41.4 del TRLET y no el art. 82.3 del mismo texto legal.
En este sentido es muy didáctico traer a este punto el criterio doctrinal contenido entre otras sentencias de la la Sala IV del Tribunal Supremos en las de 17 diciembre 2014 (rec. 24/2014), 23 junio 2015 (rec. 315/2013) y de 6 de julio de 2016, (rec. 155/2015), donde se enumeran las principales diferencias y semejanzas entre las modificaciones sustanciales y el descuelgue, y en ese sentido señalan que: '
A la vista de todo ello, debemos desestimar el presente recurso ya que la modificación acordada por la empresa que supone una reducción del salario que hasta ese momento venía percibiendo el conjunto de la plantilla no es una de las materiales que deba tramitase por vía del art. 82.3 del TRLET, en cuanto, la norma convencional solo establece como indisponible el SMG, así como su estructura salarial, y ello es así, incluso en el supuesto de que algunos de ellos vean como el complemento personal se reduzca a cero, pues, todos los complementos que lo integran a los que se refiere el art. 29 de la norma convencional, como el Plus Convenio y el Complemento Personal en el que se integran los pluses de antigüedad, turnicidad, nocturnidad, plus festivos, complementos de puesto de trabajo, incluidos los pluses de peligrosidad y toxicidad, al que se refiere el art. 40 de la misma norma, puede ser modificados a través de los trámites que impone el art. 41 del TRLET, porque su cuantía, no el derecho a percibirlo, se sustenta en pactos o acuerdos individualizados y diferentes para cada uno de los trabajadores afectados. En definitiva, lo único que no puede cambiarse por vía del art. 41 del TRLET, en relación con lo discutido en estos autos, es al SMG que es indisponible de acuerdo con dicha norma, y por tanto funciona como límite para la aplicación de la reducción salarial que aquí estamos analizando.
C)
C.1)
C.1.1) Señala, en esencia y en contra de lo que señala la sentencia afirma, que ninguna norma impone a la empresa que deba concentrar en un solo periodo de consultas las diferentes medidas de flexibilidad interna que pudiere adoptar, ya que dicha opción puede darse cuando las medidas estén claramente engarzadas y responda a la misma causa y objeto o a un plan novatorio común, que no se da en el presente caso, dado que una cosa fueron los ERTE-Covid, y otra muy diferente la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que trae causa estos autos. Por otra parte, incide en que no es de aplicación la doctrina recogida en las sentencias de 16 de septiembre de 2013 (rec. 45/2012) y de 3 de marzo de 2016 (rec. 29/1205), 'que admite, e incluso 'recomienda', que en los procesos de despido colectivo se negocien simultáneamente otras medidas de flexibilidad interna, ya que esta doctrina subraya que dicha negociación conjunta tiene sentido cuando la flexibilidad interna se presenta como una alternativa al despido. Y concluye en este punto, que tampoco es de aplicación la doctrina jurisprudencial que exige en el supuesto de que a una suspensión colectiva de contratos le suceda un despido colectivo que la causa en que se fundamenten los despidos sea diferente o que siendo la misma se acredite que la situación que la generó se ha agravado.
C.1.2) Además añade que el procedimiento de suspensión colectiva de los contratos que regula el art. 23.1º del RD-Ley 8/2020, por su naturaleza, características y urgencia no permite que se puedan tramitar de forma conjunta o simultánea con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, pues mientras el ERTE Covid persigue dar una respuesta inmediata, reduciendo los plazos, los requisitos exigibles y los trámites para hacer frente a una situación de fuerza mayor como fue la paralización temporal de la actividad ocasionada por la pandemia, el procedimiento del art. 41.2º del TRLET, está sometido al cumplimiento de requisitos y trámites diferentes y, sobre todo a plazos más largos que no precisan de la misma urgencia o celeridad que los ERTE Covid.
C.1.3) Por otra parte, alega que los dos ERTES Covid que la empresa pactó con la representación de los trabajadores eran por causa organizativa y productiva claramente coyunturales relacionadas directamente con las consecuencias que estaba provocando la pandemia, mientras que la reducción salarial lo fue por causa económica vinculada a las pérdidas económicas o disminución de ventas o ingresos ordinarios de carácter estructural que la empresa venía sufriendo mucho antes de que llegara la pandemia como consta acreditada en la sentencia.
C.1.4) Con relación a la existencia de fraude a la ley al que la sentencia acude para justificar la declaración de nulidad , se denuncia que este no queda identificado, más al contrario, consta acreditado que ningún defecto formal a incumplido en la tramitación de la modificación, se declara probada la causa económica, no se ha sustraído del conocimiento de la situación económica por la que estaba pasando la empresa mucho antes de que nos alcanzará la pandemia, no se ha ocultado ningún tipo de información económica a los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas, ni siquiera, a pesar de lo que la actora afirma, durante la tramitación de los dos ERTES Covid, e incluso, la empresa no es la primera vez que acude a este procedimiento para reducir los salarios, ya lo hizo, en el año 2012, 2013 y 2018, y la causa en ese momento fue la misma que se alegó en este procedimiento, y sobre todo, si se imputa a la recurrente que ha actuado en fraude de ley en los términos que dispone el 138.7 de la LRJS, la nulidad a la que hace referencia la Juzgadora de instancia se debería fundamentar en el incumplimiento de las normas relativas al periodo de consultas, a la existencia de móvil discriminatorio, y, como se puede comprobar, solo se fundamente en la existencia de fraude de ley -resultado prohibido- porque considera que la empresa debió aprovechar el ERTE Covid para negociar las modificación del salario, cuestión esta que de hacerse como refiere la Juzgadora, según señala, la empresa recurrente, si que hubiere justificado la decisión que recoge la sentencia al no estar justificada la decisión de reducción con los efectos provocados por la pandemia.
C.1.5) La última alegación esta relacionada con la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2016, rec. 101/2016, señalando que no es de aplicación al supuesto enjuiciado, en tanto que se produce en un contexto anterior a la crisis Covid, no analiza la aplicación del art. 23.1 del RD-Ley 8/2020 y para que se aplique dicho criterio doctrinal como la sentencia refiere, debería darse en estos autos como ocurre en la sentencia una identidad causal, que en estos autos no concurre, los ERTE Covid lo fueron por causas organizativas y productivas, y la reducción salarial fue por causas económicas que nada tenían que ver con la situación de pandemia en el momento en que se negocio y se aplicó.
C.1.6) Concluye suplicando que a la vista de todo ello sin necesidad de retrotraer las actuaciones al momento anterior a la sentencia se entre sobre el fondo y se declare el carácter justificado de la medida de flexibilidad interna aplicada por la empresa (reducción cuantía salarial) y se desestime íntegramente la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la parte actora.
C.2)
Se opone al recurso y en particular, a modo de resumen, señala lo siguiente: a) niega que no se pudiere negociar de forma simultánea los ERTES Covid y la reducción salarial; b) además, indica que la sentencia no ha declarado la nulidad de la medida por dicha circunstancia, sino que lo hace porque la empresa no informó durante el periodo de consultas de que habría nuevas medidas destinadas a reducir todavía más los derechos de los trabajadores, en definitiva, denuncia que lo que la empresa hizo fue aprovecharse de la situación convencer a los representantes de los trabajadores para que llegaran a un acuerdo aceptando los ERTEs Covid y, una vez que se alcanzó el acuerdo, estando activos los ERTE, reducirles el salario. En definitiva, la nulidad lo que sanciona es la falta de trasparencia e información de la empresa durante la negociación de los ERTES Covid; y c) concluye reclamando que se confirme la sentencia por considerar que lo decidido por la instancia no vulnera ninguno de los preceptos ni la doctrina tanto judicial como jurisprudencial citada.
C.3)
La sentencia justifica la declaración de nulidad sobre los siguientes razonamientos que aquí por su interés reproducimos. Refiere la Juzgadora de instancia con referencia en la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de citada de 22 de abril de 2016, rec. 101/2016 que: '... en el supuesto enjuiciado ocurre exactamente lo mismo pues ante la misma situación de crisis se fragmenta la negociación de las medidas adecuadas para hacer frente a aquella. La empresa guarda silencio, mientras negocia el ERTE por causas productivas, sobre la situación económica de la misma y que viene arrastrando desde el año 2018, para con posterioridad a la obtención de la suspensión de contratos de trabajo con acuerdo con las representación legal de los trabajadores acometer, por las mismas causas una modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en una rebaja salarial que al no alcanzar acuerdo acaba siendo impuesta, lo que resulta contrario a la buena fe y al
-La reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, rec. 14/2021, acudiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional contenida principalmente en la STC 8/2015 de 22 enero, nos recuerda que el TC en la interpretación que hace del art. 41.1ET, en su vigente redacción viene reiterando que 'se puede tomar en consideración la definición de las 'razones económicas, técnicas, organizativas y de producción' que se lleva a cabo en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores..., como son: el art. 47 (en materia de suspensión del contrato o reducción de jornada), el art. 51 (con relación al despido colectivo) o, en fin, el art. 82.3 (respecto de la inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo). De esta manera, el legislador no sólo ha orientado suficientemente la labor del aplicador, sino que ha otorgado suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial de la aplicación de la norma, como se ha dicho, pleno y efectivo' ( STC 8/2015, de 22/Enero, FJ 4.b, 'in fine'). Planteamiento con el que el intérprete máximo de la Constitución, haciendo una lectura del precepto ajustada a la tutela judicial efectiva, parece apuntar -en materia de MSCT- a la exigibilidad de los mismos presupuestos de 'pérdidas', 'disminución de ingresos' y 'cambios' [en medios o instrumentos de producción, sistemas y métodos de trabajo; y demanda de productos o servicios] a que se refieren los referidos arts. 47, 51 y 82.3ET; siquiera -entendemos nosotros- el nivel de exigencia no puede ofrecer la misma intensidad en las MSCT que en los otros supuestos, tanto porque el TC atribuye un valor meramente orientativo a los preceptos a que se remite, cuanto por elemental respeto a la literal redacción del art. 41.1ET, que califica como causas suficientes -económica, técnica, organizativa o de producción- a 'las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'.
En definitiva, tras la interpretación constitucional del precepto examinado, hemos de entender que la MSCT no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico u organizativo- que el art. 41.1ET contempla.'
A lo cual, y por lo que en estos autos interesa, añade que:
'La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ['flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla'] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ['flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo'].
La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla', la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional.'
D.2)
De acuerdo con la doctrina que nos precede en esté ámbito sin duda los márgenes que tiene el empresario en materia de flexibilidad interna son más amplios, que en la externa, e incluso, desde la reforma del 2012 (RD-ley 3/ 2012) no corresponda a esta Sala realizar sobre las medidas que pueda adoptar el empresario en este ámbito un juicio de 'oportunidad', sin embargo que los márgenes sean más holgados no puede llevarnos al absurdo de entender que los órganos jurisdiccionales de este orden social no puedan emitir un juicio de legalidad sobre la existencia de la causa alegada y de adecuación (razonabilidad) entre la causa alegada y acreditada y la modificación acordada, sin perjuicio claro de apreciar cualquier vulneración de los derechos fundamentales. En este sentido, el Tribunal Supremo desde la STS de 27 de enero de 2014, rec. 100/2013, viene señalando que el juicio de razonabilidad 'no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho, sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos...'
D.3)
Dentro de la labor que el art. 24.1 de la CE atribuye a los órganos judiciales de este orden social, tampoco debe haber ninguna duda que el control judicial se debe extender durante todo el proceso que regula el art. 41.1 del TRLET, es decir, desde el momento en que se inicia el periodo de consultas, hasta que este finalizada sin acuerdo, y en ese sentido, tiene enorme relevancia no solo que se cumpla los presupuestos formales que dicho precepto describe, sino que se negocie durante el periodo de consultas de buena fe, y en este sentido la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de julio de 2014, rec. 303/2013, reiterada en la sentencia de 15 de julio de 2015, rec. 246/2014, entre otras, señalan: 'a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe']; (...) y b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que 'se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe' ( STS/IV 16- noviembre-2012 -rco 236/2011).
D.4)
Ahora bien, una cosa es la obligación legal de negociar de buena fe, pero otra cosa bien distinta es que cualquier incumplimiento de esa obligación pueda ser calificado de fraude de ley, al menos en la dirección que recoge la sentencia recurrida. El fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil) ha que entenderlo como la imputación a la parte recurrida de una conducta intencional por utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico con la intención de encubrir un resultado antijurídico, que no debemos confundir con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 rcud 2513/1993, 16/01/1996 rec 693/1995 y 31/05/07 rcud 401/2006, y la más reciente de 13/05/2019 rec.246/2018, entre otras). Por el contrario, el abuso del derecho ( art. 7.2 del Código Civil), que se enmarca en el ámbito del ejercicio de los derechos, y no el cumplimiento de normas, y que se mide conforme a la exigencias que impone la buena fe, se podrá apreciar en aquellos supuestos en los que se sobrepase el '...el límite normal del ejercicio de un derecho con el exclusivo propósito de dañar a un tercero lo que implica que su apreciación exige unos hechos probados que pongan de manifiesto tanto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) como las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).' ( STS de 13/05/2019, rec.246/2018).
D.5)
De inmodificado relato de hechos, se puede apreciar que la empresa, en contra de lo que afirma la parte actora en su escrito de impugnación y alegaba en su demanda, cumplió con todas y cada una de las formalidades que le imponía el art. 41 del TRLET, y durante el periodo de consultas la representación de los trabajadores tuvo la posibilidad de consultar toda la documentación económica que la empresa les facilitó, como previamente también les había aportado durante la negociación de los ERTE Covid, y que a diferencia del que trae causa en estos autos, concluyó por acuerdo. Por tanto, no podrá calificarse de nula la modificación de reducción salarial por fraude de ley, toda vez que la empresa cumplió con las normas relativas al periodo de consultas en los términos que le imponía el art. 41.4 del TRLET y no consta acreditado que la reducción salarial suponga una violación de los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores afectados, o haya incurrido en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución. En definitiva, no consta que la empresa haya incumplido norma alguna ni que haya perseguido un resultado prohibido por el ordenamiento, otra cuestión es que este no fuera el obtenido, o que la falta de acuerdo, que una posibilidad que regula la norma haya sido impugnada.
A partir de esa premisa, también esta Sala debe compartir el criterio de la empresa recurrente, cuando señala que no existe norma alguna que le obligue en materia de flexibilidad interna a negociar en un solo periodo de consultas la diferentes medidas de flexibilidad, pues ni la doctrina jurisprudencial así lo ha interpretado, aunque recomiende que en materia de despidos colectivos sea lo aconsejable, ni es de aplicación al supuesto enjuiciado la doctrina que declara la nulidad de los despidos colectivos si este sucede a una previa suspensión de los contratos fundamentados sobre la misma causa que motivo previamente la suspensión.
También debemos aceptar el criterio de la empresa recurrente sobre que no es posible negociar en un mismo periodo de consultas, un ERTE Covid (en los términos que regula el art. 23.1 del RDLey 8/2020 por causas organizativas y productivas por fuerza mayor), de una modificación sustancial y colectiva de las condiciones de trabajo del art. 41 del TRLET, pues evidentemente, que las causas que las sustentan, las normas que las regulan, y los trámites y procedimientos no solo son diferentes, sino que están sometidos a criterios de concesión muy dispares, y plazos que aconsejan que no se puedan integrar un único periodo de consultas ambos cuestiones. Pero es que además, como hace la sentencia recurrida, tampoco, en este supuesto es de aplicación la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2016, rec. 101/2016, entre otras cosas porque se dictó en un contexto anterior a la crisis Covid, y no analiza la aplicación del art. 23.1 del RDLey 8/2020 versus art. 41.4 del TRLET:
Ahora bien, que la empresa haya cumplido los presupuestos formales, no tenga ninguna obligación de acumular procedimientos en un solo periodo de consultas, o que incluso no lo pueda hacer por regularse por diferentes normas, no quiere decir, que haya ejercido los derechos que le atribuye nuestro ordenamiento con claro respecto a las exigencias de la buena fe, que exige el art. 41.4 del TRLET. Es cierto, que negoció durante el periodo de consultas con la intención y voluntad de llegar a un acuerdo, pero, también lo es, que fue una negociación, antisocial -en medio de una situación de pandemia- e interesada con claro perjuicio de los intereses de todos los trabajadores de la empresa. Es más incluso reconociendo que la recurrente lo podía hacer, la empresa tenía la obligación derivada del deber de buena fe negocial de habe aportado a estos autos los suficientes elementos de juicio para evitar cualquier tipo de sospecha de la posible utilización abusiva de ese derecho. A juicio de esta Sala no solo no ha aportado nada, sino que existen suficientes elementos fácticos que indican bajo la apariencia del ejercicio de un buen derecho lo que en realidad se pretendía no era otra cosa que aprovecharse de una situación social provocada por un agente externo que afectaba a toda la sociedad.
No es desconocido para este Tribunal que en una situación tan excepcional como la que esta viviendo nuestra sociedad, nadie puede aprovecharse de la misma para conseguir un objetivo que en una situación normal no hubiere conseguido, pues si la buena fe exige a las dos partes negocien en igualdad de condiciones, no solamente aportando la información que justifique la causa en la que se sustenta la medida negociada, sino en permanente equilibrio, este se rompe cuando a una de las partes negociadoras se le despoja de los instrumentos de conflicto necesarios para hacerles frente, instrumentos que son difícil de utilizar cuando toda la plantilla en virtud de la aplicación de los ERTE Covid tenía suspendido sus contratos.
No podemos imputar o atribuir a la recurrente intentará obtener un fin prohibido por la norma que ahora fácilmente hubiéramos podido calificar de fraude de ley en los términos que hemos expuesto en otro apartado de esta resolución, y como lo hace la sentencia, pero también lo es que la estrategia seguida de no negociar la reducción salarial, antes de los ERTES Covid y, el haberlo hecho una vez que con la representación de los trabajadores se había alcanzado un acuerdo para suspender hasta finales de 2020 todos los contratos de la platilla, cuando ya se conocía que la empresa sufría pérdidas desde varios años antes, es una actuación que sobrepasa el límite normal del ejercicio del deber de buena fe, pues nadie que se aproveche de la situación creada por la pandemia en contra de los derechos de los trabajadores podrá obtener el visto bueno de este Tribunal.
En definitiva, la negociación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que sustenta este recurso es una conducta reprochable por cuanto obedeció a un interés antisocial enmarcado en un aparente ejercicio de un buen derecho, pero, ocultando el ejercicio antisocial del mismo. Lo lógico y ajustado al principio de buena fe negocial hubiere sido esperar a negociar dicha reducción tras el levantamiento de la suspensión de los contratos, momento además en el que la empresa podría aportar al Comité de Empresa los datos económicos necesarios para que este conociere su verdadera situación económica, y en caso, de no llegar a un acuerdo, pudiere ejercer sus derechos a oponerse a la decisión de la empresa, no solo judiciales, pero como se hizo sobre unos datos que no reflejaban en ese momento la verdadera situación de la empresa, y en una situación en la que la capacidad de reacción era muy limitada, las consecuencias que la medida aplicada pretendía solo deben ser soportadas por la empresa.
Determinado que la empresa hizo un abusivo de su derecho vulnerando las exigencias de la buena fe, el resultado de este recurso no puede ser su desestimación en tanto que la empresa recurrente ha visto estimada en parte sus pretensiones, y como en el recurso se reclama la revocación de la sentencia, así como la desestimación de la demanda, habiéndose sido declarada la nulidad de la medida, no pudiendo mantener dicha calificación por no haber incurrido la empresa en fraude de ley, ni la parte actora probado que incurrió, la solución pasa por estimar en parte el recurso, aplicando el art. 7.2 del Código Civil, y como este ofrece a los Juzgados y Tribunales la posibilidad de adoptar cuantas medidas considere necesaria para impedir dicho abuso, en ese cometido Sala considera que la decisión más adecuada para conseguir dicho objetivo no es otra que la que declare injustificada la decisión empresarial de reducción salarial y, por tanto, se le reconozca el derecho a todos los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones y al abono de los daños y perjuicios que la decisión combatida les haya podido ocasionar.
A la vista de todos los razonamientos que nos preceden, procede estimar parcialmente el recurso, y desestimar totalmente el de la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Coveright Surfaces Spain, S.A. y, por el contrario se desestima el interpuesto por Bruno, en nombre y representación del Comité de Empresa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granollers, de fecha 27/5/2021, autos núm. 624/2020, y en consecuencia, revocamos la sentencia declarando injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo -reducción salarial- y, condenamos a Coveright Surfaces Spain, S.A a estar y pasar por esta declaración y a que reconozca a todos los trabajadores afectados el derecho a ser repuestos en sus anteriores condiciones y al abono de los daños y perjuicios que la decisión combatida les haya podido ocasionar. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.