Sentencia Social Nº 679/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5544/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0005544/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00679/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018470, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005544 /2006

Recurrente/s: Marco Antonio

Recurrido/s: ZURICH VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA ZURICH, FERROVIAL-AGROMAN SA ,

CONTRATAS COSEAL SL , CIA. ASEGURADORA GERLING-KONZERN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000641 /2005

Sentencia número: 679/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005544 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA BEGOÑA TEJADO CORTIJO, en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 19-05-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 018 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000641 /2005, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a ZURICH VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, FERROVIAL-AGROMAN SA, CONTRATAS COSEAL SL, CIA. ASEGURADORA GERLING-KONZERN, en reclamación por invalidez total, indemnización por daños y perjuicios, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Marco Antonio , con fecha de nacimiento 14-6-1967, suscribió contrato de trabajo como fijo de obra con la empresa CONTRATAS COSEAL, S.L, con categoría de Peón especialista, con la especialidad de albañil, en la obra Encinar Parques, iniciando el contrato el 3 de abril de 2002 (folio 210).

El actor fue sometido a reconocimiento médico y se le formó e informó de los posibles riesgos de albañilería y trabajos en altura (folio 212), realizando el curso de prevención en trabajos de albañilería en la Mutua GREMIAT, con una hora de duración, el 16 de octubre de 2002 (folios 213 y 214).

SEGUNDO.- Las funciones encomendadas al actor eran las de limpieza. No está acreditado que nadie le mandara realizar funciones distintas de las de limpieza.

TERCERO.- El actor sufrió un accidente de trabajo, el 15 de noviembre de 2002, cuando "estaba manejando una máquina para transportar palets. Al parecer un uno de los viajes se colocó sobre las piernas unas eslingas y circuló con ellas, puede que alguna de ellas se enganchara en algún sitio y se le enredaron en las piernas cayendo al suelo el trabajador que no llevaba el cinturón de seguridad puesto, aunque quizás en este caso hubiera sido contraproducente". (folio 20).

CUARTO.- El actor colocó eslinga (2-3 mts. Longitud) en el interior de la carretilla (sobre sus propios pies).

Inició la marcha y uno de los extremos de la eslinga que sobresalía de la carretilla se enganchó al eje de la rueda lo cual hizo que el cable se pusiera en tensión y se moviera rápidamente de tal modo que alcanzó o rozó violentamente la pierna derecha del operario provocándole el corte y heridas posteriores (folio 217).

La eslinga se transportaba en forma y lugar incorrectos.

QUINTO.- El aparato causante del accidente es un torito transpalet que no es propiedad ni de CONTRATS COSEAL, S.L, ni de FERROVIAL AGROMAN, S.A.,

SEXTO.- Para manejo el torito no es necesario ningún carnet.

SEPTIMO.- el actor prestaba servicios para CONTRATAS COSEAL, S.L., en la obra que tenía contratada con FERROVIAL AGROMAN, S.A., en esta obra FERROVIAL AGROMAN, S.A. tenía encargado y coordinador.

OCTAVO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el día del accidente (folio 140) y ha realizado tratamiento rehabilitador.

Estuvo hospitalizado 45 días, impedido para quehaceres habituales 328 días, tardó en curar 402 (folio 159).

NOVENO.- Por resolución de 2.3.2004, ha sido declarado en Incapacidad Permanente Total en base a las siguientes lesiones: "Secuelas de fractura compleja de tibia y peroné dchos. Con pérdida de sustancia ósea sección de nervios musculocutáneas y tibial anterior y lesión de arteria tibial"; base reguladora de 1.020,09 euros (folios 170 y

DECIMO.- Tiene reconocida una minusvalía del 50% por resolución de 4-2-2004 (folio 181).

DECIMO-PRIMERO.- El actor presenta, el 30 de septiembre de 2003, denuncia ante el Juzgado de Instrucción frente al CONTRATAS COSEAL, S.L., y GREMIAT.

El 6 de abril de 2004, FERROVIAL AGROMAN, S.A. presenta escrito ante el Juzgado de Instrucción nº31 y el 13 de abril de 2004 lo presenta CONTRATASCOSEAL, S.L.

DECIMO-SEGUNDO.- Se dicta Auto, el 24-6-2004 , archivando las actuaciones al entender que no existe indicios de comisión de delito (folios 155-156)

DECIMO-TERCERO.- La Inspección levanta acta de sanción pero no solicita recargo de prestaciones.

DECIMO-CUARTO.- Tiene suscrito seguro de responsabilidad civil, la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.A. con GERLING- KONZERN, con límite por víctima de 90.151,02 euros y el asegurado tomará a su cargo la cantidad de 45.000 euros por siniestro para todo tipo de daños.

DECIMO-QUINTO.- La empresa CONTRATAS COSEAL, S.L. tiene contrato de seguro con ZURICH, con límite de 60.000 euros.

Comunica a ZURICH el siniestro cuando, en junio de 2005, recibe la demanda.

DECIMO-SEXTO.- La Mutua Patronal que cubría el riesgo de accidente de trabajo debe ingresar en el T.G.S.S.:

"Importe del capital coste de renta74.012,39

Intereses de capital 5%

(Desde 01-03-2004 hasta 27-4-204588,04

(Desde 28-04-2004 hasta 20-10-20041.784,41

Recargo 20% (Ley 31/1990 de 27/12 )15.276,97

TOTAL91.661,81"

(folio 121)

DECIMO-SEPTIMO.- Se ha conciliado el actor con ZURICH ESPAÑA COMPALIA DESEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en la cantidad de 20.000 euros, cuantía fijada en el Convenio colectivo para casos de invalidez en la fecha del accidente.

DECIMO-OCTAVO.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 23-6-2005, se celebra sin efecto el 7-7-2005 y se presenta demanda el 7-7-2005.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Previa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de GERING-KONZERN, desestimo la demanda formulada por D. Marco Antonio frente a CONTRATAS COSEAL, S.L, FERROVIAL AGROMAN, S.A., ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS, S.A. Y GERLING-KONZERN

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31-5-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación, el actor, articulando, en primer lugar dos motivos fácticos relativos a los hechos probados 6º y 13º de carácter puramente aclaratorio y por ello irrelevantes para el signo del fallo como se verá

Así pretende añadir al hecho 6º que aunque para manejar el torito no es necesario ningún carnet si se debe recibir una formación especial para la manipulación de esos vehículos y maquinaria para movimiento de tierras. La sentencia no efectúa esta precisión por entender que "queda acreditado que el actor no tenía encomendado el manejo del torito, que nadie le mandó realizar esas funciones, que fue él por propia iniciativa quien el día del accidente lo manejó" -fundamento de derecho 6º- y que al actor se le formó e informó" en relación a las funciones que tenía encomendadas en la empresa (hechos probados 1º y2º)

En relación al hecho probado 13º es irrelevante la cuantía de la sanción, lo importante es que no se solicitó recargo de prestaciones pues ello evidencia la falta de conexión causal de la sanción con el siniestro, para la inspección de trabajo.

SEGUNDO.- Ya por el apartado c) del 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 1902 y 1903, 101 del C. Civil así como del 4-2d ) ET, 19-1 ET, art. 14.2, 15.1 y 42 de la Ley 31/1995 y las sentencias que se citan.

El motivo ha de rechazarse a la vista del relato histórico contenido en la sentencia -no solo en los hechos probados sino también en el fundamento de derecho 6º- cuyos datos determinantes no han sido siquiera impugnados en esta alzada, como se desprende del anterior fundamento.

Para la Sala cuarta del TS la acción de responsabilidad que nos ocupa es una acción de carácter suplementario o subsidiario, dirigida a compensar aquellos perjuicios que no hayan sido indemnizados a través de las prestaciones de la seguridad social o los seguros que haya concertado el empresario. Como dice la STS 10-12-98 R 4078-97 sala general "existe un solo daño que hay que compensar e indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse... y el quantum indemnizatorio ha de ser único". Por ello para la determinación de los daños y perjuicios "deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la seguridad social (STS 30-09-97, 10-12-98, 2-10-00 , etc)" si bien por la construcción especial que ha efectuado del recargo de prestaciones el importe de este no se descuenta (STS 17-2-99, 2-10-00, 14-2-01 .etc) con lo que la solemne declaración de la unidad indemnizatoria resulta relativizada.

El fundamento de todo esto radica en la consideración de que a través de la acción se manifiesta una "una responsabilidad subjetiva y culpabilística en su sentido más clásico y tradicional, no una responsabilidad civil objetiva, no derivada de la creación del riesgo, ni extracontractual o aquiliana, sino pura responsabilidad civil culposa contractual" (STS 30-09-97 10-12-98 etc). La teoría subjetivista es coherente con la noción de acción suplementaria pues presupone agotada la responsabilidad objetiva en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (ver por todas STS sala 4 R 4068/00 que resume la doctrina).

En el presente caso el trabajador por su cuenta y fuera del cometido laboral pactado y para el que se le había formado y prevenido, realizó una actividad imprudente como la de manejar una máquina de transportar palet. (hechos probados 3º y 4º) ninguna reprochabilidad culposa cabe fijar del lado empresarial, al tratarse de una acción imprudente, en su iniciativa y ejecución, del trabajador, al margen del ámbito de previsibilidad empresarial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA BEGOÑA TEJADO CORTIJO, en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 19-05-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 018 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000641 /2005, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a ZURICH VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, FERROVIAL-AGROMAN SA, CONTRATAS COSEAL SL, CIA. ASEGURADORA GERLING-KONZERN, sobre invalidez total, indemnización por daños y perjuicios, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5544/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.