Sentencia SOCIAL Nº 679/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0020226
Procedimiento Recurso de Suplicación 458/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Conflicto colectivo 453/2016
Materia : Negociación convenio colectivo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 458/2017
Sentencia número: 679/2017
J
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 7 de Julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 458/2017 formalizado por una parte por el Sr. Letrado D. JUAN
ENRIQUE MÉNDEZ GARCÍA-ABAD en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE
CCOO DE MADRID y de D. Aquilino , por otra parte por el Sr. Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GARRIDO
PALACIOS en nombre y representación de CGT, y por otra parte por las Sras. Letradas Dª. ANA PLAZA
DE LAS HERAS y Dª. PATRICIA NAVARRO JIMÉNEZ en nombre y representación de la FEDERACIÓN

DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE UGT (FITAG) contra la sentencia de fecha 9/9/2016
dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 453/2016 seguidos a
instancia de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CCOO DE MADRID y de D. Aquilino frente a TOLSA,
SA, siendo partes interesadas los sindicatos CGT y UGT en reclamación por NEGOCIACIÓN DE CONVENIO
COLECTIVO siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. La empresa, en fecha 18 de abril de 2016, comunica al personal que es necesario comenzar la realización de un cuarto turno a la mayor brevedad para incrementar la producción de productos Micronizados, recuperar atrasos y atender las necesidades de clientes y que se tiene que aplicar el cuarto turno a partir del día 7 de mayo hasta 30 de mayo de 2016, y se convoca al personal de los Departamentos de Producción, Mantenimiento y Calidad que sea necesario.



SEGUNDO. El comunicado afecta a 33 personas de los Departamentos de Producción y Mantenimiento.



TERCERO. La empresa convocó a la representación de los trabajadores, el 21 de abril de 2016, para comunicar la implantación de un cuarto turno (trabajar los tres turnos los sábados y domingos durante 24 días del mes de mayo de 2016). Se da por reproducida el acta de la reunión (doc. 3 de la empresa).

La empresa expone las causas por las que es necesario la implantación del cuarto turno por razones de producción desde 7 al 30 de mayo de 2016, y la representación de los trabajadores señala las causas por las que se opone.

Se convoca a la representación de los trabajadores para el 6 de mayo de 2016 para entregar la información solicitada (folio 129).



CUARTO. Se envía el 27 de abril la propuesta de cuadrante con modificación respecto al inicialmente propuesto (folios 131-132).

Se cruzan correos entre la empresa y la representación de los trabajadores en fecha 27, 28 de abril.

Se remite escrito el 26 de abril por el Comité de Empresa (folio 9).



QUINTO. El 22 de abril de 20167, se comunica a cada uno de los trabajadores afectados la implantación del cuarto turno provisional (folios 151 a 216).



SEXTO. Se levanta acta de la reunión de 6 de mayo de 2016 del Comité de Empresa y se acuerda interponer demanda contra la empresa por implantar el cuarto turno de trabajo.

Se intenta la conciliación el 19 de mayo de 2016.

El Comité de Empresa, en mayo de 2016, presenta escrito ante la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo. Se da por reproducido el folio 149.

La empresa convoca a los representantes de la Comisión Paritaria para el 17 de mayo de 2016.

SEPTIMO. La empresa había implantado el cuarto turno en otros años, así desde 22 de junio de 2002 a 31 de mayo de 2003 (octubre 12.6.2002) [folio 99].

Consta en acta de 16 de mayo de 2007 (folios 93, 95), de septiembre de 2007 a octubre de 2008, y en acta de 12 de septiembre de 2008 (seguimiento cuarto turno en Micronizados); En acta de 1 de julio de 2011, implantación 4º turno del 6 de agosto a 25 de septiembre; En acta de 11 de julio de 2014, consta la oposición a la implantación del 4º turno a esta implantación; En acta de 27 de septiembre de 2011, implantación del 4º turno desde 29 de octubre al 17 de diciembre de 2011.

La modificación y establecimiento del 4º turno se ha realizado porque, en el Departamento de Micronizados, aumentó la demanda y existían retrasos en la entrega a los clientes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA y el COMITÉ DE EMPRESA a la que se adhiere CGT frente a TOLSA, S.A.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia formalizaron recurso de suplicación CCOO, CGT y UGT; tales recursos fueron objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27/4/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21/6/2017 señalándose el día 5/7/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: 1.-La demanda de conflicto colectivo rectora de las actuaciones se formula en impugnación de la decisión empresarial de realizar un cuarto turno por necesidades productivas y de forma provisional en un periodo concreto de mayo de 2016 ( del 7 al 30) lo que implicaría trabajar dos domingos a los 33 trabajadores de micronizados y, como consecuencia, una alteración del régimen de trabajo a turnos que contempla el art. 14 del Convenio Colectivo (BOCAM 19 de mayo de 2012) regulador de la jornada laboral. La parte demandante entiende que se trata de una modificación de carácter sustancial que debió ser acordada siguiendo el trámite del art. 14 del Convenio que establece un adicional período de conversaciones previas tendentes al acuerdo que, infructuoso, da paso a lo establecido en el art. 41 del ET .

2.-La sentencia de instancia ha estimado que la decisión empresarial es correcta tanto por haber cumplido el art. 14 Convenio, como el art. 41 ET . Desde el punto de vista del fondo declara igualmente que la decisión está justificada al quedar acreditadas razones productivas.

3.-La decisión de instancia es objeto de tres recursos: 1) CCOO y CGT construyen similar línea argumental a través de la articulación de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS y en el que, en esencia, reiteran el incumplimiento de lo establecido en el art. 41 ET ; 2) FITAG, por su parte, plantea la nulidad de las actuaciones por entender que existe un litisconsorcio pasivo necesario no apreciado. Finalmente, la empresa en la impugnación plantea causas de oposición subsidiaria que redundarían en la desestimación de la demanda y que se centran en la consideración de su decisión como modificación provisional o temporal accidental y no sustancial.

Comenzaremos por examinar la petición de nulidad de actuaciones pues, de prosperar, devendría inútil el estudio del resto de cuestiones planteadas.



SEGUNDO: petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

1.-Consta en las actuaciones y también en la pieza de recurso auto de 8 de septiembre de 2016 por el que el Juzgado de instancia desestima la petición de nulidad planteada por FITAG porque no ha sido demandado ni se ha presentado como parte al amparo del art. 155 LRJS . Reitera ahora la petición si bien no aduce de forma expresa infracción procesal aunque cita la STS de 25 de abril de 2012 que relaciona con doctrina constitucional para insistir en la nulidad, reiterar la indefensión y finalizar, no obstante, con la reseña del art. 155 LRJS .

2.-Al anterior recurso responde la empresa oponiendo causa de inadmisibilidad por el cauce del art.

197.1 LRJS alegando que, si no ha sido parte, carece de legitimación activa para recurrir la sentencia. El argumento nos parece correcto por las siguientes razones: 1) si como se aduce y consta en las actuaciones UGT acudió el 19 de mayo de 2016 al intento de mediación ante el Instituto Laboral de la CAM, conocía la existencia del conflicto, como también lo conocía CGT que tampoco fue demandada; 2) como consecuencia, al igual que la CGT pudo hacer uso y de hecho lo hizo del art. 155 LRJS que permite a los órganos de representación personarse como partes aunque no lo hayan promovido siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto, tuvo la oportunidad de ser parte y, si por la razón que fuese no lo consideró conveniente, no puede trasladar la responsabilidad de esta decisión al órgano judicial; 3) su conocimiento, por lo demás, deriva del hecho de tener delegados en el comité de empresa por lo que, sin duda, tenía plena noticia de la actuación de CCOO de tal forma que, si deseaba comparecer en juicio, ningún obstáculo ni dificultad existía conforme al art. 155 LRJS lo que evidencia que no estaba en juego en forma alguna su tutela judicial efectiva.

Se desestima el recurso de FITAG.



TERCERO: infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS 1.-CCOO y CGT articulan un único motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS . En él alegan la infracción de lo establecido en el art. 41.4 del ET en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo . TOLSA, por su parte, alega en la impugnación una única causa de oposición subsidiaria, denunciando la aplicación indebida del art. 41.1 del ET por entender que no nos encontramos ante una verdadera modificación sustancial de condiciones de trabajo y que, por lo tanto, no era necesario seguir los trámites del indicado precepto.

2.-Analizaremos en primer lugar la causa de oposición subsidiaria esgrimida por la empresa ya que, si se acepta y partiendo de que se admite como cierto que concurría causa productiva para la decisión empresarial, sería innecesario analizar la corrección de la argumentación de los recurrentes pues, en última instancia, no se ha producido una MSCT cuya aplicación obligue a seguir un trámite específico.

3.-Los hechos son claros: la decisión empresarial consiste en una orden de un turno provisional y limitado en el tiempo para trabajar dos domingos por razones productivas. Tal orden no supone una modificación sustancial del régimen de turnos/jornada respecto del establecido en Convenio pues no se altera el régimen jurídico al suponer un cambio temporal, breve, de escasa entidad y justificado que no afecta a las condiciones incorporadas al contrato de los afectados. No puede olvidarse que el art. 41 requiere de manera expresa la cualidad de sustancial de la modificación, no que la condición en sí sea sustancial.

4.-Desde otro punto de vista, aunque es cierto que el art. 41 no contiene la exigencia de una modificación definitiva, por lo que puede ser temporal la alteración, en todo caso debe ser significativa y de cierta duración. Así nos lo recuerda la STS de 26 de abril de 2006, r. 2076/2005 cuando destaca que el art. 41 ET si bien contiene una lista no exhaustiva de las modificaciones que pueden ser sustanciales, no atribuye necesariamente carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias listadas. Es así, porque «las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque es unánime criterio ...el de que la aplicación del art. 41 ET no está 'referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación' (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 -). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están]».

5.-También la STS de 21 de septiembre de 2006 aborda la cuestión con remisión a la de 10 de octubre de 2005 y otras previas (17 de julio de 1986, 3 de diciembre de 1987 y 11 de noviembre de 1997) señalando «que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental».

6.-Por su parte, la STS de 22 de noviembre de 2005 se encarga de poner de manifiesto que sustancial es un adjetivo que implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto, pero siempre el cambio ha de ser trascendente y esencial, entendido como lo más importante de la cosa en concreto de tal forma que aspectos sustanciales de la relación laboral pasen a ser distintos de un modo notorio.

7.-En el mismo sentido la STS de 22 de enero de 2014, rec. 89/2013 , nos dice que «más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio».

8.-En el caso examinado, estamos ante una decisión empresarial que afecta al régimen de turnos pero de tal índole breve, limitada y justificada que ni cualitativa ni cuantitativamente puede considerarse modificación sustancial ya que no altera de forma permanente y ni siquiera prolongada los aspectos fundamentales de la relación laboral de modo que pasen a ser otros distintos. Si consideran los afectados que hay un perjuicio por el trabajo en los dos domingos, o que la compensación al respecto es insuficiente pueden reclamar por ello pero no puede estimarse, en un caso como el presente, que un cambio organizativo tan limitado en el tiempo represente una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

9.-Como ya se ha anticipado, la conclusión que antecede hace innecesario el examen del cumplimiento de los requisitos del art. 41 ET porque si no es sustancial la modificación y ni siquiera hay modificación, no era imprescindible cumplir rigurosamente los requisitos de la citada vía prevista para la MSCT. Por otro lado, si bien se aprecia, podría entenderse que existe la inaplicación temporal de los términos del Convenio en lo que se refiere al régimen de trabajo a turnos y no una alteración de las condiciones de trabajo que, en principio, se supone que es duradera en el tiempo al llevar ínsita la inaplicación el carácter temporal de las suspensión de las condiciones. Y es que, en definitiva, la inaplicación de convenio por definición es temporal, provisional y transitoria y no puede tener carácter permanente, no pudiendo prolongarse más allá del momento de aplicación de un nuevo convenio o de la concreta duración prevista para la medida.

10.-En este concreto sentido podría concluirse que nos encontramos ante una inaplicación temporal de lo establecido en el convenio en cuanto al régimen de turnos y no trabajo en domingos, situación que es distinta a la contemplada en el art. 14 del convenio que prevé y parte de la premisa de una modificación colectiva de su contenido, no de una inaplicación temporal. Por ello, si bien es cierto que el art. 82 ET remite también al 41 para el desarrollo del período de consultas y que para la aplicación de un descuelgue o bien hay acuerdo o bien resolución del conflicto por alguna de las vías que prevé el art. 82, supuestos que no concurren, también es igualmente cierto que la demanda se limita a solicitar que la medida se declare nula o injustificada por no seguir los trámites del art. 41 ET declaración que no es posible realizar porque, propiamente y como decimos, no hay medida de modificación lo que determina que, como consecuencia, deba confirmarse la sentencia que desestima la demanda aunque por razones distintas a la que en ella se contienen.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 000 45817 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826 0000 000 45817.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.