Sentencia SOCIAL Nº 6790/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3657/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0004188SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003657 /2016IP

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000823 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Julia

ABOGADO/A:NURIA FOJO OUTEIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ORO INCIENSO Y MIRRA RESTAURACION SL, YANYIMIRA SL

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003657 /2016, formalizado por el/la D/Dª NURIA FOJO OUTEIRO, Letrada, en nombre y representación de Julia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000823 /2014, seguidos a instancia de Julia frente a ORO INCIENSO Y MIRRA RESTAURACION SL, YANYIMIRA SL,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Julia presentó demanda contra ORO INCIENSO Y MIRRA RESTAURACION SL, YANYIMIRA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha nueve de junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°.- La parte demandante prestó servicios para la empresa Oro Incienso y Mirra Restauración, S.L. desde el 27-10-2012, con categoría de camarera, en el local Café Royale sito en el Puerto Centro de Ocio de A Coruña -hay Los Cantones Village hechos admitidos-, y correspondiéndole un salario mensual de 1.430,67 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. La trabajadora prestaba sus servicios a tiempo completo, trabajando los jueves, viernes sábados y domingos en horario, de 16:00/16:30 h a 23:00 h y de 00:00 h a 3:00/3:30 h - valoración conjunta de la prueba desplegada, fundamentalmente testificales de los Sres. Juan Ignacio y Benigno -. 2°.- a).- El día 26-6-14 el representante de la empres D. Ezequias sobre las 18:00 h y una vez iniciada su jornada laboral llama la atención a la demandante, par razón de cómo venía prestando sus servicios coma camarera en el local. La trabajadora demandante abandonó en ese momento el local y se fue -testifical Don. Juan Ignacio presenció como el jefe 'abroncaba' a la camarera- b).- La trabajadora se paso con posterioridad par la asesor: de la empresa, Asfer para exigir la entrega de una carta (despido, explicándosele allí que no estaba despedida y que debía de reincorporarse a su puesto de trabajo -testifical d Sr. Leopoldo , socio de la asesoría Asfer- c).- La empresa remitió un burofax a la trabajadora en fecha de 8-7-14 en el que se le comunicaba su despido por causa disciplinaria por ausentarse su puesto de trabajo desde día 26-6-14. La fecha de efectos se entendería en el momento) de la recepción si es que antes no acredita justificación de las ausencias referidas. El burofax se recibió par la demandante el 14-7-14 -hecho no discutido-. Se da par reproducida en su integridad la carta de despido acompañada can el escrito rector par la actora. d).- La empresa dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social el día 14-7-14 -informe de vida laboral de la demandante y hecho no controvertido-. e).- La demandante no se present6 a su puesto de trabajo ni los dias 27, 28 y 29 de junio de 2014 ni los días 3, 4, 5 y 6 de julio de 2014, días en los que le correspondía trabajar - hecho no discutido par la trabajadora-30.- Se intentó conciliación ante el SMAC si bien terminó sin efecto (acta de conciliación).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMO la demanda de DESPIDO formulada por Dña. Julia frente a las empresas Yanyimira, S.L. y Oro Incienso y Mirra, S.L. y declaro procedente el despido hecho por esta última de la demandante en fecha de 14-7-14.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Julia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La modificación del inciso del hecho probado primero donde se dice que 'la trabajadora prestaba sus servicios a tiempo completo trabajando los jueves, viernes, sábados y domingos en horario de 16:00/16:30 horas a 23:00 horas y de 0:00 horas a 3:00/3:30 horas -valoración conjunta de la prueba desplegada, fundamentalmente testificales de Don. Juan Ignacio y Benigno -', para pasar a decir que 'la trabajadora prestaba sus servicios a tiempo completo trabajando los jueves, viernes, sábados y domingos en horario de 16:00 horas a 23:00 horas y de 0:00 horas como mínimo hasta a 6:00/6:30 horas, realizando una jornada laboral superior a la legalmente establecida -valoración conjunta de la prueba desplegada, fundamentalmente testificales de Don. Juan Ignacio y Benigno -'. Tal revisión no se acoge porque, según se deduce directamente de la propia redacción del relato fáctico alternativo y se corrobora con la lectura de la argumentación sustentadora de la revisión, se pretende una nueva revisión de la valoración de la prueba testifical realizada por el juzgador de instancia, lo que no ostenta aval en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

2ª. La modificación del hecho probado segundo, letra a), donde se dice que 'el día 26.6.2014 el representante de la empresa Don Ezequias sobre las 18:00 horas y una vez iniciada su jornada laboral llama la atención a la demandante por razón de cómo venía prestando sus servicios como camarera en el local - la trabajadora demandante abandonó en ese momento el local y se fue -testifical Don. Juan Ignacio que presenció como el jefe abroncaba a la camarera-', para pasar a decir que 'el día 26.6.2014 el representante de la empresa Don Carlos Antonio sobre las 18:00 horas y una vez iniciada su jornada laboral despide a la demandante - la trabajadora demandante abandonó en ese momento el local y se fue -testifical Don. Juan Ignacio que presenció como el jefe abroncaba a la camarera sin poder establecer el contenido de la conversación y burofax notificado el 14.7.2014 donde se establece que los hecho que motivan su despido disciplinario son los ocurridos el día 26 de julio-'. Tal revisión no se acoge porque, según se deduce directamente de la propia redacción del relato fáctico alternativo y se corrobora con la lectura de la argumentación sustentadora de la revisión, se pretende una nueva revisión de la valoración de la prueba testifical realizada por el juzgador de instancia, lo que no ostenta aval en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , unido lo anterior a una conclusión valorativa en relación con el texto de la carta de despido, cuando el recién citado artículo 193 tampoco avala revisiones fácticas fundadas en conjeturas, suposiciones o argumentos complejos que no se deriven directamente de lo explicitado en una prueba documental o pericial.

3ª. La modificación del hecho probado segundo, letra b), donde se dice que 'la trabajadora se pasó con posterioridad por la asesoría de la empresa Asfer para exigir la entrega de una carta de despido, explicándosele allí que no estaba despedida y que debía de reincorporarse a su puesto de trabajo -testifical Don. Leopoldo , socio de la asesoría Asfer-', para pasar a decir que, 'según testifical Don. Leopoldo , quien reconoce no haber sido testigo directo de la visita ni conocer a la trabajadora fuera de su puesto de trabajo, esta se paso por las instalaciones de la empresa con posterioridad al día 26 de junio -hecho no discutido por la demandante'-. Tal revisión no se acoge porque, según se deduce directamente de la propia redacción del relato fáctico alternativo y se corrobora con la lectura de la argumentación sustentadora de la revisión, se pretende una nueva revisión de la valoración de la prueba testifical realizada por el juzgador de instancia, lo que -como ya hemos dicho y además reiterado- no ostenta aval en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

4ª. La modificación del hecho probado segundo, letra e), donde se dice que 'la demandante no se presentó a su puesto de trabajo ni los días 27, 28 y 29 de junio de 2014, ni los días 3, 4, 5 y 6 de julio de 2014, días en los que le correspondía trabajar -hecho no discutido por la trabajadora-', para pasar a decir que 'la demandante no se presentó a su puesto de trabajo ni los días 27, 28 y 29 de junio de 2014, ni los días 3, 4, 5 y 6 de julio de 2014, días en los que le correspondía trabajar por haber sido despedida de forma verbal el 26.7.2014 durante la discusión con su jefe, procediendo a impugnar el despido dentro de plazo - presentó papeleta de conciliación el 8.7.2015'. Tal revisión no se acoge porque, una vez descartada la existencia de despido verbal a la vista del rechazo de anteriores revisiones fácticas, el mismo no puede entrar en el relato fáctico, aparte de que de nuevo aquí se acude la prueba testifical realizada por el juzgador de instancia, lo que -como ya hemos dicho y además reiterado- no ostenta aval en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

5ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado cuarto, donde se diga que 'queda acreditada la existencia de un grupo de empresa a efectos laborales entre las codemandadas Oro, Incienso y Mirra Restauración Sociedad Limitada y Yanyimira Sociedad Limitada -valoración conjunta de la documental aportada por la demandada y declaración Don. Leopoldo -'. Tal adición no se acoge porque, además de incurrir en los mismos defectos de las anteriores revisiones fácticas, en este caso es adición predeterminante del fallo pues no se puede recoger en la resultancia fáctica una conclusión jurídica como es la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, sino que lo que se tendría que recoger en la resultancia fáctica son los hechos -existencia de caja única, confusión de patrimonios o trasiego de personal- que luego a través de la oportuna denuncia jurídica -que en el presente recurso brilla por su ausencia- permitiría llegar a la conclusión de un grupo de empresas a efectos laborales.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, pretendiendo, con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda rectora de actuaciones donde se reclama la existencia de despido improcedente, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, ha habido un despido verbal previo al posterior despido escrito de donde aquel es improcedente por su falta de formalidades y este asimismo improcedente porque las inasistencias que en este se alegan como justificativas del mismo no fueron tales sino consecuencia de la ruptura previa de la relación laboral. Tal denuncia jurídica se encuentra defectuosamente formalizada dada la improcedencia de alegar el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión al amparo de una denuncia de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y no al amparo de una impugnación procesal de la letra a), e igualmente la improcedencia de alegar sentencias dictadas en suplicación cuando es que, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil , la jurisprudencia solo la conforma la doctrina reiterada del Tribunal Supremo. Aún obviando esa defectuosa formalización, tampoco la presente denuncia jurídica merece éxito porque, para su éxito, deberían haber prosperado las revisiones fácticas relativas a la declaración como probado de un despido verbal previo al posterior despido escrito, de manera que, como dichas revisiones no prosperaron, ello lleva inexorablemente a la desestimación de la denuncia jurídica. De hecho, en la argumentación de la denuncia jurídica se vuelve de nuevo a realizar valoraciones de la prueba practicada en las actuaciones, y, en particular, de la testifical, juntamente con conjeturas, suposiciones o argumentos complejos, que, si no justificaron al analizar las revisiones fácticas solicitadas, ninguna de esas revisiones fácticas, menos ahora pueden amparar una denuncia jurídica que no encuentra sostén alguno en la declaración de hechos probados.

CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Julia contra la Sentencia de 9 dejunio de 2015 del Juzgado de lo Social número 2 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Oro, Incienso y Mirra Restauración Sociedad Limitada y contra la Entidad Mercantil Yanyimira Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.