Sentencia Social Nº 6799/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2819/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022335

RM

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 28 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6799/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO y Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 16 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 541/2005 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), T.G.S.S. (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Divisa Barcelona, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO, debo declarar y declaro a Carlos José en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión Habitual, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a una Pensión mensual de veinticuatro mensualidades de la Base Reguladora de 1.464,56 Euros, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando a su abono al actor a la Mutua demandante, con absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la Empresa DIVISA BARCELONA, S. A."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Carlos José , con fecha de nacimiento de 14 de Julio de 1.956, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Sufrió un accidente el día 12 de Abril de 2.002, trabajando para la Empresa DIVISA BARCELONA, S. A., y una recaída el día 17 de Febrero de 2.004, y, en fecha de 11 de Julio de 2.004, se le extendió el Alta Médica, con propuesta de secuelas definitivas.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua ASEPEYO, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- La profesión habitual del trabajador, al producirse el accidente, era la de CARPINTERO.

QUINTO.- La Base Reguladora anual de la prestación, por contingencias profesionales, de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, reconocida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, es de 18.017,65 Euros.

SEXTO.- La Base Reguladora mensual de la prestación, para la incapacidad permanente

en grado de parcial para su profesión habitual, reconocida por el INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, es de 1.464,56 Euros.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 8 de Octubre de 2.004, presenta las lesiones siguientes:

LESIÓN A NIVEL TOBILLO DERECHO EN 2002 COMO ACCIDENTE DE TRABAJO. EVOLUCIÓN TÓRPIDA POR DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA Y POSTERIOR SÍNDROME DEL TARSO, QUE REQUIRIÓ INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN FEBRERO 2004. ACTUALMENTE PERSISTE ALGIAS. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD Y COJERA A LA MARCHA.

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 4 de Febrero de 2.005, notificada a la Mutua el día 23 de Febrero de 2.005, se resolvió:

1.Declarar a Carlos José en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una Pensión mensual que asciende a 763,25 ?, más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que se percibirá desde 04 / 02 / 2005, y de cuyo pago es responsable ASEPEYO con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2.Declarar asimismo, que el importe de la pensión, incrementado al de todas las revalorizaciones procedentes hasta la fecha de la presente resolución, asciende a 776,33 Euros, salvo concurrencia de pensiones.

3.Proceder a la revisión de oficio por mejoría de la incapacidad permanente a partir de 01 / 2006, fecha a partir de la cual podrá instarse la revisión por agravación.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, la Mutua ASEPEYO interpuso Reclamación Previa a 21 de Marzo de 2.005, por considerar que el trabajador estaba afectado de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo (Baremo 102 + 110, 1.586,67 Euros de indemnización) o subsidiariamente Parcial.

El interesado interpuso Reclamación Previa por considerar que la Base Reguladora debía ascender a 870,96 Euros mensuales, según el Convenio Colectivo de la Construcción para el año 2.004 , o de 856,32 Euros mensuales, teniendo en cuenta el Salario del año 2.004, que está debidamente cotizado por la Empresa.

DÉCIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 26 de Mayo de 2.005, se resolvió:

1.Estimar en parte la Reclamación Previa interpuesta por Carlos José , fijando la Base Reguladora de la prestación en 18.017,65 Euros (anuales) y ratificar el resto de los pronunciamientos de la Resolución inicial y desestimar la Reclamación Previa interpuesta por la Mutua ASEPEYO.

2.Notificar esta resolución a las partes interesadas.

UNDÉCIMO.- En fecha de 11 de Julio de 2.004, se extendió al trabajador Alta Médica de la recaída en las lesiones de su accidente de trabajo, con propuesta de lesiones definitivas.

DUODÉCIMO.- Sobre la Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual del trabajador, se siguieron los Autos Número 400 / 2.005 del Juzgado de lo Social Número 9 de Barcelona, y luego el Rollo de Suplicación Número de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya .

El Juzgado de lo Social Número 9 de Barcelona dictó su Sentencia Número 314 / 2.005, a 19 de Julio de 2.005, y fijó 870,96 Euros como "Base Reguladora", que, por Auto de Aclaración de 4 de Julio de 2.006 , corrigió indicando que era su 55 %, y la cantidad que debía cobrar el actor.

DECIMOCUARTO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

LESIÓN A NIVEL TOBILLO DERECHO EN 2002 COMO ACCIDENTE DE TRABAJO. EVOLUCIÓN TÓRPIDA POR DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA Y POSTERIOR SÍNDROME DEL TARSO, QUE REQUIRIÓ INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN FEBRERO 2004.

DISMINUCIÓN DE LOS ÚLTIMOS GRADOS DE LA PRONOSUPINACIÓN.

HIPOESTESIA DEL SAFENO IZQUIERDO."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, MUTUA ASEPEYO y la demandada, Carlos José , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron: las recurrentes se impugnaron respectivamente sus recursos además de la demandada, Divisa Barcelona S.A. que impugnó el recurso presentado por MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó, en parte, la demanda de la actora, Mutua Asepeyo, en la que pretendía se declarase la situación del trabajador demandado como tributaria de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo nº 102+110 en cuantía de 1.586,67 euros o subsidiariamente como incapacidad permanente parcial, acogiendo esta segunda pretensión.

Con amparo en la previsión contenida en el artº 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la Mutua recurrente, la pretensión de que se adicione al hecho probado decimocuarto un nuevo párrafo, con el siguiente contenido: "No se aprecian signos flogóticos, movilidad activa del tobillo con ligera limitación a la flexión dorsal. Flexión plantar, inversión y eversión completas. Realiza poca fuerza activa con el primer dedo. No se aprecian atrofias musculares en pierna. La marcha libre es normal, camina de talones con normalidad y de puntillas. Persistencia algias mecánicas con pruebas iconográficas que muestran consolidación fructuaria y resolución de las lesiones ligamentosas. Exploración clínica dentro de la normalidad".

Cita en apoyo de su pretensión el contenido de los folios 241 y siguientes de autos.

El motivo debe acogerse, pues si bien es cierto, como reitera la doctrina legal, que es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar todo el material probatorio incorporado a autos, no lo es menos que esa norma general tiene su excepción cuando "la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión pues, en este caso, la resolución judicial no es la expresión del ejercicio de la justicia, sino una simple apariencia de ésta siempre que: a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial; b) se trate de un error que resulta inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c) sea un error determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él." (S.S.T.C. 78/2002 de 8 de abril y 109/2006 de 3 de abril ) que es lo sucedido en este supuesto, en que no se ha dado valor decisivo al informe del médico forense, emitido en trámite para mejor proveer y que está dotado de absoluta imparcialidad y garantía técnica para valorar las secuelas en relación con las tareas fundamentales del trabajador.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción del art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , pues, a su entender, las secuelas constatadas en la misma no impiden al recurrido el desempeño de su profesión habitual.

El motivo ha de alcanzar éxito igualmente. Respecto a la incapacidad permanente total el texto legal es explícito en el sentido de que serán tributarias de aquella calificación las secuelas que impidan al trabajador el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (art. 137-4 de la L.G.S.S ., vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª Bis, introducida por el artº 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social en tanto no sea ésta a cabo su desarrollo reglamentario), con la precisión de que ésta no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, en uso de su facultad de movilidad funcional, según la previsión del art. 39 de la Ley 8/1980 de 10 de marzo , Estatuto de los Trabajadores (S.T.S. del 17-1-1989 ) y en el sentido en que hoy es regulada la cuestión por el art. 8-5 de la Ley 24/1997 de 15 de julio citada. Como profesional que la define la ley, se han de poner en relación las secuelas que se reseñan en el relato histórico con las tareas fundamentales que constituyen el profesiograma del trabajador, para concluir si la proyección de aquellas sobre ésta, es tan determinante que impide su ejecución con profesionalidad, continuidad y eficacia pues como tienen recogido las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002 y 2 de marzo de 2004 el artº 137-4 de la Ley General de la Seguridad Social otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba, recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que no está en condiciones de realizar las tareas básicas a la misma, debiendo resaltarse que la valoración se realiza en función de la profesión, no del puesto de trabajo o concreta calificación profesional.

En el supuesto de autos y en el estado actual de las secuelas que presenta el trabajador, según el modificado relato histórico, no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de carpintero. La Entidad colaboradora recurrente, después de combatir el relato histórico en los términos precitados, destaca el hecho de que el médico forense que informó en trámite de diligencia para mejor proveer lo dejó bien claro en el sentido de que no existen impedimentos para el desempeño de la profesión de carpintero y ello pone de manifiesto la situación del trabajador en el momento más próximo al acto de juicio, que es la más indicada para efectuar la calificación del grado de incapacidad (s. T.S. de fecha 2 de junio de 1998 ).

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se alza, asimismo, el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador pretendiendo la revisión del relato histórico, al amparo de lo previsto en el artº. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, a fin de que en el hecho primero se precise que la empresa Divisa Barcelona S.A. pertenece al sector o ramo de la construcción y en el segundo se adiciona un párrafo con el siguiente texto: "Causó baja por enfermedad común al día siguiente 12 de julio de 2004, situación en la que permaneció hasta el día 28- 2-05 en que se le dió de alta médica con propuesta de incapacidad". Con el mismo amparo procesal pretende el recurrente la adicción de una secuela en el hecho probado décimocuarto consistente en una "tenosinovitis del flexor largo del pulgar bilateral en la extremidad inferior derecha".

En apoyo de su pretensión revisoria el contenido de los folios 89 y 119 para la revisión del primero, que incorporan sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 9 en fecha 19-07-2005 , el de los folios 112 y 114 para la del segundo y los folios 240 y 241 para la del décimocuarto. El motivo sólo puede acogerse con el carácter complementario del relato original, pues en definitiva no son determinantes para variar el sentido del fallo, tal como se razonará en el lugar adecuado de la fundamentación jurídica.

CUARTO.- Con amparo en lo previsto en el artº. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , formula el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, al que atribuye infracción de normas jurídicas, por inaplicación indebida del art. 137-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio y de la jurisprudencia.

El motivo no puede acogerse. El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (artº 137 del Texto Refundido vigente) (Autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

La incapacidad permanente total, es definida en el artª 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas. Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del hecho causante y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta, pues como tienen recogido las sentencias de 28 de enero de 2002 y 2 de marzo de 2004 , "el artº 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social otorga un carácter eminentemente profesional, vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba, recibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que no está en condiciones de realizar las tareas básicas a la misma, debiendo resaltarse que la valoración se realiza en función de la profesión, no del puesto de trabajo o concreta calificación profesional".

En el supuesto de autos, modificado el relato histórico en los términos indicados, ha de concluirse en sentido distinto a como lo hiciera el Juzgador de instancia, en el examen del recurso interpuesto por la Mutua ha de concluirse pues relacionando las secuelas reseñadas en el hecho décimocuarto del relato histórico, con las precisiones apuntadas, con el profesiograma laboral del ahora recurrente, resulta evidente que el trabajador no tiene impedidas las tareas fundamentales que éste contiene a desarrollar por un carpintero industrial, aún cuando se desarrollen en bipedestación o deambulación. La afectación de las secuelas del pie derecho no es tan significativa, como para impedirle aquellas, sino que ni siquiera justifican una disminución de rendimiento en al menos un 33%, circunstancia que requiere prueba específica de comparación con el obtenido por otros compañeros de trabajo de su misma categoría y análogas condiciones en la prestación del servicio; el que fuera propio del mismo trabajador antes del accidente y después de reintegrarse al trabajo o bien por las circunstancias de una mayor dificultad, penosidad o peligrosidad de las que, acreditadas, pueda presumirse dicha disminución de rendimiento, prueba que no se ha producido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, en autos 541/2005 sobre incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador Carlos José y la empresa Divisa Barcelona S.A., que revocamos y estimando en parte la demanda declaramos que las secuelas que procedentes de accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado en fecha 12 de abril de 2002 constituyen lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremo 102 y 110, en cuantía de 1.586,67 euros, condenando a los demandados a esta y pasar por tal declaración.

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Carlos José frente a dicha sentencia, pretendiendo la declaración de una incapacidad permanente total.

Devuélvase a la recurrente el depósito prestado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.