Sentencia Social Nº 68/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1708/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 1708/13

RECURSO SUPLICACION - 001708/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 68/14

En el RECURSO SUPLICACION - 001708/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 marzo 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000436/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Cesareo , representado por la letrada Yolanda Fernández, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, y en los que es recurrente Cesareo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cesareo ,frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALsobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL,debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra y teniéndose por desistido frente a la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Cesareo , con DNI. NUM000 , nacido el NUM001 -70, afiliado y en alta en Régimen General, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM002 , vino prestando servicios últimamente con categoría de fontanero. SEGUNDO.-El 25-05-11 solicitó Pensión de Incapacidad Permanente, derivada de enfermedad común, siendo emitido Informe de Valoración Médica el 17-06-11, con las siguientes deficiencias más significativas: Laminectomia previa izda. L5 en 1.998. Persiste MIN. Hernia post-central L5-S1. Pequeña protrusión L4-L5 izda y pequeñas extrusiones izda. L1-L2 y D12-L1. No radiculopatia aguda actual, radiculopatia crónica moderada L4-L5-S1 izda, sin mejoría con infiltraciones raíces, pendiente bloque o L5-S1. TERCERO.-Tras la oportuna propuesta por el EVI el 21-06-11, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 27-06-11 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez.Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa el 16-08-11, por los mismos motivos que la Resolución primitiva. CUARTO.-Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.594,86 euros/mes o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 1.867,80 euros/mes. QUINTO.-Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: Laminectomia previa izda. L5 en 1.998. Persiste mínima hernia posterior y central L5-S1 sin signos de repercusión nerviosa. Pequeña protrusión L4-L5 izda sin signos de repercusión nerviosa. Pequeña extrusión posterior paramedial izquierda L1-L2 y mínimo D12-L1 con migración superior que deforman de modo leve el saco dural. Electromiografia 27-03-12: Patrón neurogeno crónico que muestra leves signos de actividad, en músculos dependientes de la raíz S1 izquierda y cuya intensidad es leve. Compatible con una radiculopatía crónica activa izquierda a dicho nivel. Resonancia 30-05-12: Imágenes compatibles con mínima fibrosis postquirúrgica en L5-S1. Protrusiones discales posteromediales en D12-L1 y L1-L2 sin compromiso radicular ni del saco tecal. HTA. Migraña sin aura, migraña común. En Lista de espera quirúrgica en el servicio de Neurocirugia con fecha de inclusión 28-06-12 y diagnosticado de estenosis de canal lumbar.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Cesareo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.-En un solo motivo se fundamenta el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Alicante que desestima la reclamación sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual así como sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, solicitada esta última con carácter subsidiario, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el único motivo del recurso se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 137.4 de la LGSS por entender que las lesiones padecidas por el demandante son incompatibles con el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual de instalador de gas-calefacción ya que dicha profesión requiere unas extremidades superiores e inferiores sanas así como la realización de esfuerzos lumbares para la carga y descarga de materiales, bipedestación, posición de cuclillas, etc., actividades que el demandante ya no puede realizar por las dolencias que le aquejan. Termina suplicando que se revoque la sentencia de instancia estimando los pedimentos deducidos en el escrito de demanda.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ).

En el presente caso se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia para determinar las limitaciones funcionales y orgánicas derivadas de la patología que sufre el actor y del mismo interesa destacar que el demandante que nació en el año 1970 presenta laminectomia previa izquierda L5 en 1998; persiste mínima hernia posterior y central L5-S1 sin signos de repercusión nerviosa; pequeña protusión L4-L5 izquierda sin signos de repercusión nerviosa; pequeña extrusión posterior paramedial izquierda L1-L2 y mínimo D12-L1 con migración superior que derogan de modo leve el saco dural; electromiografía 27-3-12: patrón neurógeno crónico que muestra leves signos de actividad en músculos dependientes de la raíz S1 izquierda y cuya intensidad es leve, compatible con una radiculopatía crónica activa izquierda a dicho nivel; resonancia 30-5-12: imágenes compatibles con mínima fibrosis postquirúrgica en L5-S1; protusiones discales posteromediales en D12-L1 y L1-L2 sin compromiso radicular ni del saco tecal; hipertensión arterial; migraña sin aura, migraña común. Está en lista de espera quirúrgica en el servicio de neurocirugía con fecha de inclusión 28-6-12 y diagnosticado de estenosis de canal lumbar.

Puestas en relación las dolencias que padece el actor, sobre todo las que afectan a su columna y que le limitan para el manejo de cargas y posturas forzadas del raquis lumbar, con la profesión habitual del mismo que es la de fontanero- instalador de gas que implica, entre otros requerimientos físicos, carga de pesos y adopción de posturas forzadas y mantenidas con la consiguiente sobrecarga lumbar, lleva a concluir que el demandante se ve obligado a soportar en el desempeño de la indicada profesión un incremento de la penosidad que redunda negativamente en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje no inferior al 33 por ciento del que es normal en dicha profesión, aun cuando no le impida la realización de las fundamentales tareas de la misma, de ahí que su situación sea incardinable en el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigene por mor de la disposición transitoria quinta bis del indicado texto legal . Las consideraciones jurídicas expuestas conllevan la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora no controvertida de 1.867,80 euros, condenando a la Entidad Gestora al abono de la indicada indemnización.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Cesareo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 13 de marzo de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y revocando la sentencia recurrida, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 44.827,2 euros, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de la indemnización indicada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1708 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.