Sentencia Social Nº 68/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00068/2014

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002251

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000066 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000703 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y SALUD LABORAL

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FERROVIAL AGROMAN, S.A. FERROVIAL AGROMAN, S.A., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , Marta

Abogado/a:, ,

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 68-2014

Rec. 66/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 66/2014 interpuesto por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y SALUD LABORAL asistido del Ldo. de la Comunidad Autónoma contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 y siendo recurridos FERROVIAL AGROMAN S.A. asistido de la Lda. Dª Gloria Pérez de Moya, Dª Marta asistido del Ldo. D. José Maria Hospital Villacorta y MINISTERIO FISCAL ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y SALUD LABORAL se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra FERROVIAL AGROMAN S.A., Dª Marta y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de OFICIO AUTORIDAD LABORAL.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Por la Directora General de Trabajo y Seguridad Laboral del Gobierno de la Rioja se vino en interponer la comunicación prevista en el artículo 148 de la LJS para el inicio del correspondiente procedimiento de oficio, que afecta como interesados a la empresa FERROVIAL-AGROMAN; así como a la trabajadora Dª Marta , teniendo su origen en acta de infracción número NUM000 practicada en materia de infraccion laboral por discriminacion por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, DÑA. Silvia , teniendo el siguiente tenor literal:

1. ACTUACIONES PRACTICADAS

En fecha 3/05/2012, sobre las 10 h. se gira visita de Inspeccion a la obra en construccion sita en Logroño, consistente en la construccion del Instituto de las Ciencias de la Vid y del Vino (Finca La Grajera) en fase de acabados.

En el mencionado centro se mantuvo entrevista con Dª Marta y D. Alexis que indica ser Gerente de la empresa en Logroño.

El dia 16/05/2012 comparecen en las dependencias inspectoras D. Benigno , como Jefe Administrativo de delegacion y D. Cesareo , administrativo de la obra visitada . Aportan la documentacion requerida en la visita de 3/05/2012 (actas de reuniones celebradas en materia de seguridad y salud de fechas abril y mayo de 2011 y 2012, contrato de trabajo de Marta y parte de alta en Seguridad Social tras la readmision, recibos de salarios y justificantes de pago de la indicada desde su despido, relacion de obras de la empresa en La Rioja).

Obra en el Expediente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño ( nº de autos: despido objetivo individual 29/2012 de fecha 16 de marzo de 2012).

2. HECHOS COMPROBADOS

Teniendo en cuenta las declaraciones de los citados y a la vista de la documentacion aportada se constata:

Marta presta servicios para la empresa Ferrovial Agroman, S.A., dedicada a la actividad de la construccion. Se realizaron los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato de obra de 3/11/2009, para la obra o servicio determinado de realizacion de la obra Autovia de Caldearenas-Lanave, en la localidad de Sabiñanigo. Dicho contrato finaliza en fecha 15/10/2010.

- Contrato de obra de fecha 18/10/2010, para prestar servicios como tecnico de seguridad, en el grupo profesional tecnico superior para prestar servicios en el centro La Grajera de Logroño, a jornada completa, para la obra Centro de Investigacion de las Ciencias de la Vid y del Vino de Logroño.

En fecha 29/11/2011 la empresa Ferrovial Agroman S.A comunica a la trabajadora que con efectos desde el 13/12/2011 se extinguía su contrato de trabajo por finalizacion paulatina de las obras que constituian su objeto.

La trabajadora dio a luz el 3/07/2011, habiendose incorporado al trabajo tras el disfrute del descanso por maternidad y las horas de lactancia acumuladas el dia 28/11/2011.

Desde el inicio de la relacion laboral la trabajadora ha prestado servicios de manera indistinta en las cinco obras que la empresa tenia adjudicadas en La Rioja, habiendose procedido a la recepcion de las mismas en las siguientes fechas:

-Parque de Paleoaventura 'El Barranco Perdido' de Enciso 15/04/2011.

-Nueva Jefatura Provincial de Policia en Logroño 28/09/2011.

-Restauracion del Monasterio de Yuso 17/02/2012.

Tambien prestó servicios en la Urbanizacion Parque Empresarial La Senda de Alfaro, obras cuya conclusion esta prevista para el 4/05/2012. La conclusion de la obra del Instituto de las Ciencias de la Vid y del Vino está prevista para el 26/12/2012.

La Sentencia antedicha (nº de autos 29/2012) estima la demanda por despido interpuesta por dª Marta declarando la nulidad del despido de la actora. En dicha sentencia en su fundamento TERCERO se concluye que el contrato que unia a la actora con la empresa está efectuado en fraude de ley como consecuancia de la aplicación del articulo 13.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29) la relacion laboral ha devenido indefinida. Por aplicación del articulo 55.5 c) del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29) declara la nulidad del despido (nulidad objetiva derivada del derecho del trabajador a conciliar su vida laboral y familiar ) haciendo irrelevantes las razones que el empresario tuviera para despedir.

La trabajadora se incorpora a su puesto de trabajo en el centro de La Grajera en fecha 10/04/2012.

Según declara la trabajadora su readmision ha sido irregular, por cuanto se le priva de las funciones quie como tecnico de seguridad venia realizando, careciendo su trabajo en la empresa de cualquier finalidad y cometido. Indica que antes de su baja por maternidad disponia de despacho en la Avda. Club Deportivo de Logroño donde su ubican las oficinas de la empresa en esta provincia. Disponia de ordenador personal portatil, material de oficina, acceso a la documentacion de seguridad y salud para poder realizar sus funciones, telefono móvil y vehiculo de la empresa. Elaboraba anexos a los planes de seguridad, reuniones de coordinacion de actividades empresariales con empresas subcontratadas, control de la documentacion del personal de empresas con acceso a la obra y control de maquinaria y elementos de obra.

Dice la trabajadora que en la actualidad carece de despacho, vehiculo de empresa, telefono móvil y ordenador por tanto no tiene acceso a la documentacion de seguridad y salud de la empresa. No participa en las reuniones de coordinacion de actividades empresariales y no elabora los anexos al Plan de Seguridad ni controla la documentacion de otras empresas en materia preventiva ni lleva a cabo ningun tipo de control de maquinaria y elementos de obra. Dice que su trabajo ha sido asumido por Dª Felisa tecnico de prevencion desplazada desde Pamplona. Señala que D. Alexis tan solo le ha encomendado como tarea el 'dar vueltas' por la obra, y si detecta alguna irregularidad se la comunique la Jefe de produccion D. Millán , y este dé las instrucciones pertinentes para su correccion. Antes del despido directamente le comunicaba al encargado D. Primitivo , las medidas de correccion de las deficiencias observadas en materia preventiva.

En la visita inspectora de fecha 3/05/2012, la inspectora que suscribe, acompañada de la subinspectora de empleo y Seguridad Social Dª Rafaela , se presentan en la obra indicando a la primera persona que les atiende D. Cesareo , que van a realizar visita a la obra como Inspeccion, en materia de prevencion de riesgos laborales y control de empleo, y que por tanto avise a quien deba acompañarnos en la visita a obra . Acuden a acompañar a la que suscribe D. Jose Ignacio , como Jefe de obra (en tanto que la jefe de obra se encuentra en situacion de baja por maternidad) y jefe de produccion y el encargado de la obra D. Primitivo . A lo largo de la visita esta inspectora tropieza en la obra con Dª Marta , que esta 'dando vueltas' por la misma. Indica que la empresa no le ha comunicado la presencia inspectora, y por tanto no ha podido acompañar a la inspeccion como tecnico de seguridad de la obra. Al entrar a la obra, la inspectora abre la puerta de la primera caseta de obra que ve. Alli estaba Marta , sola con unos folios y boligrafos como unico material, en una mesa de reuniones ya que esa es la sala de reuniones. El restos del personal administrativo y tecnico de la empresa dispone de despachos, D. Alexis como gerente de un despacho individual, y el resto de trabajadores de las oficinas de la empresa en la obra.

Manifiesta D. Alexis que la empresa tiene dos divisiones, edificacion y obra civil. Dado que no hay trabajos de obra civil se han trasladado las oficinas de la division de edificacion a la unica obra abierta, la visitada. Señala que ha encomendado a la trabajadora dar vueltas por la obra para vigilar las condiciones de seguridad de la misma y comunicar deficiencias . Señala que el trabajo que realizaba antes Dª Marta ahora lo realiza Dª Felisa , que acude a la obra dos o tres dias por semana, como Tecnico de Seguridad de la delegacion. Dice que es cierto que Dª Marta carece de ordenador de la empresa y que su lugar de trabajo es la sala de runiones. Señala que ha pedido un ordenador a la central pero que no se lo han entregado. Dice que no le pueden asignar otras obras en la provincia, como antes visitaba, ya que no hay otras.Al no tener que visitar otras obras no es necesario que tenga vehiculo y movil de la empresa.

Se ha de indicar que en fecha 20/05/2011, antes de disfrutar la trabajadora de su baja maternal, la inspectora que suscribe visito la obra indicada al objeto de llevar a cabo una actuacion en materia de seguridad y salud laboral acompañado en la visita la trabajadora Marta , como tecnico de seguridad, D. Primitivo , como encargado, y D. Jose Ignacio como Jefe de Produccion. En las oficinaS tambien atendió Dª Encarna como jefa de obra.

Actualmente la empresa en La Rioja solo ejecuta la obra de La Grajera individualmente y la obra REGADIO RIO TIRON, UTE (CIF U 86344017), FORMADA POR FERROVIAL AGROMAN S.A., Y SERVICIOS FORALIA S.L. ejecutando por tanto dos obras.

Vistas las actas de reunion de Coordinacion de actividades empresariales se comprueba que las actas de abril y mayo de 2011 está presente en la reunion Dª Marta En la celebrada en abril de 2012 , el dia 24 reincorporada la trabajadora, no está presente Dª Marta . Si esta presente Dª Felisa .

De todo lo expuesto se constata :

Dª Marta desarrollaba su trabajo como tecnico de seguridad por cuenta de la empresa Ferrovial-Agroman S.A., en las distintas obras de la empresa en la provincia, tanto de edificacion como de obra civil, con las funciones y medios que le son propios a ese puesto de trabajo. Tras su reincorporacion en fecha 28/11/2011 tras un periodo de baja por maternidad y acumulacion de horas de lactancia es despedida, con efectos de fecha 3712/2011. Dicho despido es declarado nulo por el órgano judicial, por aplicación del articulo 55.5c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29), La empresa comunica la reincorporacion de la trabajadora a su puesto de trabajo, siendo efectiva el dia 10/04/2012 Se constata que la reincorporacion no se efectua en las mismas condiciones laborales que las disfrutadas por la trabajadora con anterioridad a su baja maternal. Por cuanto:

No se le encomiendan las funciones propias de un tecnico de seguridad, tal y como las venia desarrollando con facultad para determinar en la obra las medidas a adoptar (ahora debe comunicarselo al jefe de produccion y, este adopta la medida oportuna) Sus funciones en la obra han sido asumidas por una tecnico de seguridad venida de Pamplona, Dª Felisa , que acude a realizar las funciones propias de tecnico de seguridad unos dias a la semana. Al asumir las funciones de tecnico de seguridad otra trabajadora la prestacion de servicios de Dª Marta queda vacia de contenido. En este sentido no se le comunica la visita inspectora de fecha 3/05/2012 (cuando el 20/05/2011 acompañó la misma a la inspectora que suscribe en visita inspectora) no participa en las reuniones de coordinacion de actividades empresariales, como lo pone de manifiesto el acta de fecha 24/4/2012 cuando con anterioridad si participaba. Su actividad se limita a 'dar vueltas por la obra' en la forma descrita.

No dispone de medios materiales adecuados para realizar su trabajo, no poniendo la empresa a su disposicion un ordenador, carece de acceso a la documentacion de seguridad y salud de la empresa, y esta ubicada 'sola' en la sala de reuniones, sin contacto con el resto de compañeros tecnicos de obra.

El puesto de trabajo de tecnico de seguridad, continua existiendo en la empresa, al no estar la obra finalizada, y como trabajadora indefinida puede desarrollar sus funciones en cualquier obra de la empresa de ambito nacional.

El despido y la privacion de funciones a la trabajadora se produce despues del disfrute de su periodo de descanso por maternidad y lactancia acumulada, derechos de la trabajadora reconocidos en los articulos 45.1 d ) y 48 del del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29).

La Ley Organica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres señala:

Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad

Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

Artículo 9. Indemnidad frente a represalias

También se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.

Señala tambien la norma en su articulo 13 que de acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimentos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razon de sexo correponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminacion en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En el caso que nos ocupa se produce un trato discriminatorio contra la trabajadora Marta por razon de sexo, ya que es tras el periodo de disfrute de maternidad cuando se la despide, y posteriormente tras su readmision, al ser nulo el despido, se le priva de las funciones que constituyen el objeto de su prestacion de servicios careciendo de medios para llevarla a cabo.

Es decir, la empresa lleva a cabo un primer acto discriminatorio hacia su persona, el despido, y posteriormente otro acto discriminatorio, la readmision irregular con la finalidad de que la trabajadora abandone su trabajo.

Como señala la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño en nº de autos 29/2012, '... en caso de despido de mujeres embarazadas el Alto Tribunal ( SS 13/04/09, Rec. 2351/08 y 6/05/09 Rec.2063/08 ha puesto de relieve que el precepto (sic articulo 55.5 c) del ET es configurador de un nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminacion contemplada en el párrafo primero y que actua en toda situacion de embarazo al margen de que existan o no indicios de todo tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra un móvil de discriminacion, de modo que el despido de la mujer en estado de gestacion salvo que resulte procedente ha de ser calificado como nulo'.

Por tanto queda constatada la situacion de discriminacion por razon de sexo de la empresa titular de la presente acta contra la trabajadora Marta , discriminacion objetiva que no requiere probar si los actos lesivos producidos tras su embarazo (despido y readmision irregular de la trabajadora obedecen a un móvil discriminatorio'.

3. PRECEPTOS INFRINGIDOS

Los hechos descritos constituyen infraccion en materia laboral al suponer una decision unilateral de la empresa que implica una discriminacion directa adversa por razon de sexo, infringiendo lo dispuesto en los articulos 4.2 c) del Texto Refundido del Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), y artículos 8 y 44.1 de la LO 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (BOE del 23), en relación con el articulo 55.5 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29).

La mencionada infracción está tipificada y calificada como muy grave en el artículo 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8) en la redacción dada por la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres ya citada.

La sanción resultante se impone en grado mínimo, no en su cuantía inferior, en atención a la intencionalidad del sujeto infractor que no solo despide a la trabajadora, sino que tras declararse la nulidad del despido procede a incorporarla a su puesto de trabajo en condiciones que atentan a su dignidad como trabajadora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 apartados 1 y 2 y artículo 40.1 del RD Legislativo 5/2000

En el suplica de la demanda se pretende 'se declare la existencia de decisiones unilaterales de la empresa que implican discriminaciones directas desfavorables por razón de sexo hacia la trabajadora'.

SEGUNDO.-Se tienen por probados los datos de carácter fáctico que fundamentan el Acta de Infracción de referencia, tanto a lo relativo a las comprobaciones documentales efectuadas como aquellas otras derivadas de las visitas de inspección y circunstancias relativas a las citaciones cursadas a la empresa, y las declaraciones efectuadas por las personas a las que se refiere el acta, con expresa exclusión de cualquier razonamiento de orden valorativo que se lleve a cabo en la misma. En relación con lo anterior y siguiendo la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en relación con la remisión en abstracto a efectos de conformación del relato fáctico de una sentencia, en aras a evitar reiteraciones innecesarias, se declaran probados en concreto:

1.- La realidad de la visita que figura reseñada en el acta y las comprobaciones efectuadas por la inspectora de trabajo actuante en relación con las declaraciones efectuadas por las personas relacionadas en el acta.

2.- La realidad de los datos recogidos en la misma de carácter objetivo, en relación con las obras visitadas descripción de las mismas e instalaciones, fechas y de los documentos examinados por la inspectora actuante, actas referidas a tales obras, y las declaraciones efectuadas por las personas designadas en las mismas, así como resolución judicial consistente en la Sentencia de fecha 16/3/2012 del Juzgado de lo Social nº 2 (autos 29/12), derivada de despido de la trabajadora y los datos referidos a la relación laboral que como hechos probados se recogen en la misma.

TERCERO.-La trabajadora se incorporó a su puesto de trabajo en la obra referenciada el 10/4/2012, planteándose por la misma incidente de readmisión dictándose en el citado incidente Auto de fecha 22 de octubre de 2012 desestimando la oposición de la empresa y condenando a ésta a la reposición de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido. Dicho Auto fue confirmado en reposición por Auto de 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-Interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, por esta se dictó la sentencia de 18 de abril de 2013 desestimando el recurso y confirmando el Auto recurrido. Se tiene por íntegramente reproducida en este apartado la Sentencia de la Sala que obra en autos.

QUINTO.-Con fecha 30 de agosto de 2012 se le comunicó su incorporación con efectos de 6 de septiembre de 2012 a la obra de la empresa en Bilbao, Archivo Histórico de Euskadi, como Técnico de Seguridad y Salud.

F A L L O :Que en el procedimiento de oficio iniciado por comunicación de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral frente a la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A, siendo trabajadora afectada Dª Marta debo desestimar y desestimo la misma al no apreciar que las decisiones unilaterales de la empresa demandada que se recogen en el Acta de Infracción en la que se sustenta, impliquen discriminaciones directas desfavorables por razón de sexo hacia la trabajadora a que se refieren.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y SALUD LABORAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte dispositiva de la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013 por el juzgado de lo social nº 2 de Logroño (autos 703/2012), establece lo siguiente:

'Que en el procedimiento de oficio iniciado por comunicación de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral frente a la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A., siendo trabajadora afectada Dª Marta , debo desestimar y desestimo la misma al no apreciar que las decisiones unilaterales de la empresa demandada que se recogen en el Acta de Infracción en la que se sustenta, impliquen discriminaciones directas desfavorables por razón de sexo hacia la trabajadora a que se refieren'.

La resolución transcrita no se comparte por la representación letrada de la Comunidad Autónoma de La Rioja y, por ello, interpone el presente recurso de suplicación que ampara en un único motivo a través del cual denuncia determinadas infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que las interpreta.

SEGUNDO:El único motivo del recurso, correctamente amparado en el art. 193.c) de la LRJS , se destina a solicitar que -por parte de esta Sala- se examine el derecho aplicado en la sentencia recurrida, al considerar que en ella se infringe el art. 4.2 del ET y los arts. 8 , 9 y 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

La parte recurrente entiende que, a la vista de los hechos declarados probados en la resolución combatida, determinadas decisiones unilaterales de la empresa 'Ferrovial Agroman, S.A.' -de las que se deja constancia en el Acta de Infracción nº NUM000 -, suponen actuaciones discriminatorias por razón de sexo hacia la trabajadora Dª Marta .

Estas decisiones empresariales a las que nos referimos, son dos: la primera, consistente en el despido de la trabajadora tras disfrutar aquella del correspondiente permiso por maternidad, despido que fue declarado nulo en sede judicial; y la segunda, referida a la readmisión irregular de la trabajadora tras la declaración de nulidad del despido antes mencionada.

En relación a la decisión de extinción de la relación de trabajo adoptada en su día por la empresa contra la trabajadora, es un hecho incontestado y, así se desprende de la redacción fáctica de la sentencia recurrida, que el 29.11.09 la empresa 'Ferrovial Agromán, S.A.' notificó a la trabajadora Dª Marta la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 13.12.11, por finalización paulatina de las obras que constituían el objeto de su contrato. Es igualmente un hecho probado, que la trabajadora había dado a luz el 03.07.11, habiéndose incorporado al trabajo el 28.11.11 tras el disfrute del descanso por maternidad y las horas de lactancia acumuladas.

Como consta en las actuaciones, y de ello deja adecuada constancia la sentencia del juzgado, la decisión de extinción adoptada por la empresa fue impugnada ante el juzgado de lo social nº 2 de Logroño, dando lugar a los autos 29/2012, que terminaron con sentencia de 16.03.12, en la cual fue declarada la nulidad del despido de la Sra. Marta , condenando a la empresa a cumplir con las consecuencias legales inherentes a la mencionada resolución.

Pues bien, la declaración de nulidad de la decisión extintiva adoptada por la empleadora, tuvo como causa el hecho de que uno de los contratos temporales suscritos entre la empresa y la trabajadora lo había sido en fraude de ley, circunstancia que determinaba la indefinición de la relación y, por ello, la imposibilidad de extinguir el contrato por la finalización de la obra para la que había sido contratada.

Efectivamente, la Sra. Marta mantuvo su relación de trabajo con la empresa 'Ferrovial Agromán, S.A.' a través de la formalización de dos contratos de trabajo sucesivos para obra o servicio determinado. El segundo de estos contratos, iniciado el 18.10.10, tenía por objeto único y exclusivo la ejecución de la obra del Centro de Investigación de la Vid y el Vino de Logroño, no obstante lo cual, la trabajadora prestó servicios de manera indiferenciada y simultánea no solo en dicha obra, sino también en otras cuatro cuya ejecución había sido adjudicada a la empresa. Esta fue la circunstancia determinante, tanto de la declaración de fraude de ley en la contratación de la trabajadora, como de la declaración de indefinición de su contrato con base en el art. 15.3 del ET , y de la imposibilidad de extinguir la relación de trabajo sobre la base de una alegada concreción de la cláusula de temporalidad establecida en el acuerdo.

Al haberse producido la extinción del contrato después de la reincorporación de la trabajadora tras disfrutar de su permiso por maternidad y antes del transcurso de nueve meses desde la fecha del parto, el despido no pudo calificarse de improcedente sino de nulo, por la especial protección que para estas situaciones contempla el art. 55.5.c) del ET .

A este respecto no está de más traer a colación la doctrina establecida por la Sala Cuarta del TS en su sentencia de 25.01.13 (rcud. 1144/2012 ), en donde recuerda el contenido de sus resoluciones de 06.04.09 y 06.05.09 ( rcud. 2428/2008 y 2063/2008 ), y según las cuales: la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas (y de aquellos otros supuestos contemplados en los apartados a ), b ) y c) del art. 55.5 del ET , y 53.4 del mismo texto legal ), constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo, art. 14 CE , por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ).

Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999, se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a la fecha de inicio del embarazo, por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada (y al resto de situaciones contempladas en el art. 55.5 a), b) y c)), una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener legítimamente preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

Todo ello lleva a entender, sigue recordando la Sala Cuarta, que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo (y demás situaciones contempladas en el art. 55.5. a), b) y c)) al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

De esta manera, el art. 55.5 del ET establece dos situaciones diferentes determinantes de la declaración de nulidad del despido. La primera, a la que se refiere el primer párrafo, según el cual 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador',y en donde pueden aglutinarse múltiples supuestos que exigen para su apreciación la prueba de un ánimo discriminatorio concreto en los términos establecidos legal y jurisprudencialmente; y la segunda, a la que se refieren sus apartados a), b) y c), según los cuales: 'Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

En estos supuestos, la declaración de nulidad de la decisión de despido, no requiere de ánimo discriminatorio alguno, sino de la efectiva concurrencia de los supuestos de hecho que se contemplan en la norma transcrita, salvo que la decisión empresarial deba calificarse de procedente, pues en ese caso el propio precepto especifica que 'lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

En el caso analizado, y como hemos apuntado con anterioridad, el despido de Dª Marta tuvo por causa la finalización paulatina de las obras que constituían el objeto de su contratación (extremo sobre el cual ninguna cuestión sobre su veracidad y prueba se ha suscitado), y la calificación de nulidad de tal despido, no vino dada por una circunstancia distinta a la de considerar que el contrato suscrito entre las partes no cumplía con las exigencias legales para su validez, que -por tanto- la relación era indefinida, y como tal no podía extinguirse por la causa alegada.

Esa falta de causa, que en circunstancias normales hubiera dado lugar a la declaración de improcedencia del cese, en el caso analizado y, al encontrarse la trabajadora en el supuesto del art. 55.5.c), provoca la necesidad de declarar la nulidad de la decisión, pues la protección objetiva y automática que establece el precepto así lo exige, sin que sea necesario vincular la decisión a un ánimo discriminatorio por parte de la empresa.

Para contemplar, en el caso debatido, la existencia de discriminación por razón de sexo habría que apreciar ese especial ánimo de discriminar y como dice la juez de instancia en su sentencia, 'en lo que aquí interesa, no se aprecia que el despido efectuado a la reincorporación de la actora tuviera un móvil discriminatorio, sino la alegada finalización del contrato temporal, otra cosa es que dicho contrato no fuera conforme a derecho...'.

Por lo expuesto, no hay prueba ni indicio alguno -no desrvirtuado por la prueba practicada-, para conectar la decisión de despido adoptada en su día por la empresa con un móvil de discriminación y, por ello, esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos que a este respecto estableció la juez de instancia en la resolución que se pretende combatir.

La segunda decisión empresarial que se afirma en el recurso como discriminatoria, hace referencia a la readmisión irregular de la trabajadora en su puesto de trabajo, tras la declaración de nulidad de su despido.

El análisis de esta segunda cuestión debe partir del inalterado, por inatacado, relato de hechos contenidos en la sentencia de instancia.

La readmisión irregular de la trabajadora fue declarada en Auto de 22.10.2012, resolución que -tras ser recurrida en reposición- fue confirmada por Auto del Juzgado de fecha 27.11.12. Esta Sala de lo Social, en sentencia de 18.04.13 , confirmó a su vez las resoluciones antes mencionadas.

Pues bien, consta acreditado que para suplir a la Sra. Marta durante su ausencia por maternidad y lactancia, la empresa contrató a otra trabajadora, Dª Felisa , que pasó a realizar las funciones de aquella en la obra, con su misma categoría profesional. Esta trabajadora también asumió las funciones de la Sra. Marta durante la tramitación del proceso por despido.

De este modo, cuando Dª Marta fue reincorporada a su puesto de trabajo, éste estaba ocupado por Dª Felisa , y como hemos expuesto, la readmisión de aquella trabajadora no fue regular al establecerlo así de manera firme esta misma Sala en la sentencia a la que antes hemos hecho referencia.

Las causas alegadas por la empresa para proceder a la readmisión de la trabajadora, readmisión -como decimos- declarada irregular, hacen referencia a las mismas razones económicas, organizativas y productivas que dieron lugar a su despido y que persistían tras ser readmitida. En concreto, la empresa alegó la inexistencia de otra obra en construcción distinta a aquella a la que fue destinada; la drástica reducción de la actividad productiva; la próxima finalización de la única obra subsistente; y el que durante el periodo de ausencia de la Sra. Marta sus funciones fueron desarrolladas a otra técnico de seguridad de la empresa con la que hubo de cubrirse la vacante.

Todo ello, como consta en la sentencia recurrida, provocó que la empresa adoptara la decisión de repartir las funciones de técnico en seguridad entre las dos trabajadoras una vez que la Sra. Marta hubo de ser reincorporada en su puesto de trabajo.

Consta acreditado que las funciones que fueron encomendadas a la Sra. Marta eran propias de su categoría profesional, y que si la carga de trabajo fue menor una vez readmitida, fue debido tanto a que la obra estaba concluyendo, como a que las funciones se repartieron entre ella y otra trabajadora.

Estas circunstancias, si bien no fueron suficientes para declarar la regularidad de la readmisión, pues ni se atribuyó a la Sra. Marta la dirección en materia de seguridad que ejercía con anterioridad, ni se desposeyó a la técnico que le sustituyó de alguna de las funciones atribuidas a aquella para encomendarla a esta, no determinan la existencia de ánimo discriminatorio alguno en la actuación desarrollada por la empresa a la hora de readmitir a la trabajadora tras la declaración de nulidad de su despido.

Como bien establece la juzgadora de instancia en el tercer fundamento de su resolución, de la prueba practicada no puede deducirse que las razones motivadoras de la readmisión irregular de Dª Marta , 'denoten una decisión de la empresa guiada por un móvil discriminatorio o una decisión directa discriminatoria en perjuicio de la trabajadora', y ello pese a la irregularidad de la readmisión que, aun existiendo, no tuvo por causa una intención de discriminar, sino razones ajenas del todo punto a un móvil discriminatorio o atentatorio del principio de igualdad.

A mayor abundamiento, la propia actuación de la empresa tras conocer de la disminución en la carga de trabajo atribuida a la Sra. Marta , revelan un una actitud ajena a cualquier propósito discriminatorio, ya que como consta en autos con evidente valor de hecho probado, 'la empresa en cuanto dispuso de otra obra pública y pudo ofrecer el puesto de técnico de seguridad y salud a Dª Marta , así lo hizo, habiendo manifestado la trabajadora su conformidad para prestar servicios en una obra sita en Bilbao.

En definitiva, esta Sala comparte los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia y no apreciando en ello ninguna de las infracciones denunciadas, no puede sino rechazar el recurso interpuesto y confirmar en su totalidad la sentencia recurrida.

TERCERO:En materia de costas, al no disponer la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita, debemos condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de La Comunidad Autónoma de La Rioja, en representación de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD LABORAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, frente a la sentencia nº 347/13 dictada el 5 de noviembre de 2013 por el juzgado de lo social nº 2 de Logroño , correspondiente a los autos nº 703/12 seguidos a instancias de la parte recurrente contra la empresa 'FERROVIAL AGROMÁN, S.A.' y DOÑA Marta en Procedimiento de Oficio, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en todos sus extremos, condenando a la parte recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0066-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./