Sentencia Social Nº 68/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2787/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00068/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0000099

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002787 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 17/2014 del JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de OVIEDO

Recurrente/s: Raquel

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 68/2015

En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2787/2014, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de Dª Raquel , contra la sentencia número 421/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 17/2014, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Raquel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 421/2014, de fecha quince de octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Dª Raquel con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1959 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Trabajadores Autónomos siendo su profesión habitual de Gerente autónomo (socio con 5 trabajadores).

2º.-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de octubre de 2013, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 16 de octubre de 2013 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.-La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de noviembre de 2013, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 9 de enero de 2014.

4º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

Miocardiopatía hipertrófica asimétrica, no obstructiva. T. de esfuerzo clínicamente (+) y con reacción hipertensiva muy severa con taquicardización precoz. Eco de stress y TAC coronario normales. Cardiopatía hipertensiva. Ecocardio: VI severamente hipertrófico con función diastólica severamente alterada. Rachas de taquicardia ventricular no sostenida. Reumatismo poliarticular y discartrosis C5-C6. Dispepsia gástrica.

5º.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 453,11 €/mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad que se cifra el día 1 de abril de 2014.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Raquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Raquel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, gerente de hostelería, afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para su profesión u oficio habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa que declaró que la demandante no se halla en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato histórico y el derecho aplicado que considera lo ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 453,11 euros; con carácter subsidiario interesa la declaración de incapacidad permanente total para su profesión.

Segundo.-Con amparo procesal en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S . pretende la recurrente en un primer motivo la revisión del relato fáctico y, más concretamente, del ordinal primero, a fin de que, con apoyo en un acta notarial y la certificación municipal del Ayuntamiento de Cangas de Narcea (folio 154), se diga que la profesión de la actora no era la de gerente de hostelería, sino la de 'trabajadora en un establecimiento de hostelería'.

El motivo no puede ser acogido pues ni uno ni otro documento se refieren a la actividad que desempeñaba la actora y menos aún a las concretas funciones que esta asumía en el establecimiento hotelero que regentaba. Así la certificación municipal únicamente da cuenta de la solicitud por la actora de una licencia para la apertura de un bar con música amplificada a los efectos de la Reglamentación de Actividades Molestas, Peligrosas e Insalubres y la posterior comunicación de la baja en dicho censo municipal. Por su parte, el acta de presencia notarial únicamente acredita el estado en que se encontraba el local situado en la Avda. Leitariegos núm. 18-bajo, denominado 'Club Venus', y el piso sito en AVENIDA000 núm. NUM003 - NUM004 de Cangas de Narcea, el día 28 de marzo de 2014 a las 11 horas y 50 minutos, pero en ningún momento se refiere a la actividad profesional de la actora y, por tanto, de tales documentos no se desprende el pretendido error de la juzgadora a quo.

Habrá de recordarse en este sentido que para que prospere la revisión fáctica con fundamento en la prueba documental, como es el caso, no basta con citar los documentos o pericias, sino que el error o equivocación del juzgador ha de fluir de tales documentos de una manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, lo que como se ha visto no acontece en el caso de autos pues ni uno ni otro de los documentos invocados da cuenta ni hace fe de la profesión de la actora.

Tercero.-Se destina el motivo segundo del recurso a denunciar, de forma sucesiva, la infracción de lo dispuesto en los artículos 137.1.c ) y 4 , 137.1.b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11 y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Considera el Letrado recurrente que ha de estarse al parecer del perito de la parte actora, el Dr. Urbano , quien en el acto del juicio vino a manifestar que si la recurrente se sometiera a la actividad que se le recomienda evitar, por liviana que esta fuera, correría peligro hasta su propia vida por el riesgo de sufrir un infarto de miocardio. A este respecto, sigue argumentando, y para explicar de una forma sencilla los problemas a los que se hallan expuestos las personas que sufren la patología coronaria diagnosticada a la actora, basta mencionar la posibilidad de derrames, ataques al corazón o insuficiencia cardíaca (problemas cardíacos); y si a ello unimos la patología osteoarticular, habrá que concluir que la asegurada es tributaria de una declaración como la que se solicita al resultar incompatible con trabajo u oficio alguno, y, en todo caso, la inhabilita para seguir desempeñando su profesión como trabajadora de la hostelería.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: miocardiopatía hipertrófica asimétrica no obstructiva, con respuesta hipertensiva en la ergometría. Reumatismo poliarticular y discartrosis C5-C6.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditadas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de octubre del 2011, rec. 4611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012 :

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis de la LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como en el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

La doctrina de suplicación sostiene que los problemas cardíacos son acreedores de incapacidad absoluta cuando la enfermedad produzca crisis de angor en reposo o disnea a mínimos esfuerzos o cuando la fracción de eyección objetivada sea de 40%, o inferior, o bien se sumen a los cardíacos otras enfermedades adicionales y relevantes susceptibles, por sí solo, de motivar el reconocimiento de una incapacidad permanente total. Si esto no es así, esto es, si el riesgo de crisis agudas u otras manifestaciones patológicas graves se presenta con esfuerzos o tensiones emocionales o la fracción de eyección es superior al límite indicado, o constan dolencias añadidas pero de menor entidad, el grado de invalidez permanente debe ser como regla general el de incapacidad permanente total para profesiones en que concurra alguna de las circunstancias descritas ( STSJ Galicia de 22 de noviembre de 2005 , STSJ-Cantabria de 25 de noviembre del 2008 con cita de las SSTS de 10 de enero de 1980 , 11 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1986 , 20 de diciembre de 1986 , 17 de febrero de 1987 y 7 de noviembre de 1988 , entre otras).

En el supuesto examinado los datos acreditados sobre tal enfermedad y sus manifestaciones morbosas no permiten apreciar menoscabos tan significativos que anulen o disminuyan la capacidad laboral de la trabajadora en la medida necesaria para afirmar la incompatibilidad de su estado con el trabajo habitual como gerente de un establecimiento hotelero.

La actora presentó en septiembre de 2013 un cuadro de mareo inespecífico de 4 días de evolución, acompañado de sensación de frialdad retrocardíaca sin clara opresión ni dolor, siendo diagnosticada en el Servicio de Urgencias de taquicardia ventricular no sostenida. Los estudios ecocardiográficos posteriores (Ecocardiografía transtorácica 5/14) evidenciaron una ventrículo izquierdo no dilatado, con hipertrofia concéntrica moderada, función sistólica global normal y disfunción diastólica con enlentecimiento de la relajación ventricular (dopler-mitral). En lo demás, la aurícula izquierda era normal, y tanto la válvula aórtica como las cavidades derechas eran normales, con PsPA en rango de normalidad, no acreditándose tampoco derrames pericárdicos ni alteraciones en la contractibilidad segmentaria, siendo diagnosticada como cardiopatía hipertensiva, con pauta farmacológica y recomendación de control de los factores de riesgo cardiovasculares (hipertensión arterial, obesidad...) a cargo de su médico de atención primaria. Por lo demás la exploración practicada por el facultativo del EVI objetiva unos parámetros cardíacos y pulmonares sin soplos o alteraciones, con el murmullo vesical conservado.

Esto es, una vez recuperada la paciente del episodio taquicárdico, fuera del dopler-mitral con patrón de mala relajación, no se evidencian otras disfunciones relevantes, y las pruebas diagnósticas objetivan una normalidad coronaria sin arterioesclerosis periférica y fracción de eyección conservada, y en tales condiciones solamente existe contraindicación para aquellas actividades de riesgo o que exijan cargas físicas extenuantes o intensas, pero estos requerimientos no son propios ni configuran las tareas fundamentales de la actividad de una gerente de un establecimiento hotelero con trabajadores a su servicio, pues -son palabras de la STS de 18 de julio de 1990 -, en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de 'autónomo' para la valoración de la incapacidad permanente, pues dicha condición le confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero -el empleador en el trabajo por cuenta ajena- y le faculta para la autoorganización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio, por lo que habrá que concluir, como hace la juzgadora a quo, que la asegurada es apta para trabajar, aunque evidentemente con las debidas precauciones y evitando en lo posible el sobreesfuerzo o la fatiga mantenida.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología osteoarticular que asimismo le ha sido diagnosticada, pues sobre que los estudios de imagen objetivan una columna lumbar dentro de los límites de la normalidad con unos cuerpos vertebrales de tamaño y morfología normal y unos agujeros de conjunción libres, advirtiéndose en el segmento cervical un mínimo osteofito posterior a nivel de C5-C6, que no compromete ni el canal ni la médula, habrá que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ).

Pues bien en el presente supuesto la exploración practicada por el facultativo del EVI puso de manifiesto la ausencia de alteraciones tanto en el eje axial como en el periférico de suerte que la exploración cervical, hombros, codos y manos presentaban una movilidad completa, y lo mismo cabe referir del segmento lumbar, con maniobras de estiramiento radicular negativas y flexión completa, o de las extremidades inferiores, con caderas, rodillas y tobillos libres.

Por todo ello, la Sala considera que las enfermedades y secuelas de la demandante, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas y agudas de sus enfermedades inste los oportunos procesos de incapacidad temporal, no le imposibilitan para la normal realización de su quehacer laboral, como administradora de la empresa de hostelería que regenta con una asiduidad y continuidad necesarias o con arreglo a unas exigencias mínimas de eficacia y rendimiento. En definitiva, confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de aquella profesión, ha de considerarse que la Juzgadora de instancia extrae las conclusiones adecuadas con la normativa vigente, ya que no concurren en el demandante los requisitos que para la incapacidad permanente total exige el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Raquel contra la sentencia de 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 17/2014, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.