Sentencia SOCIAL Nº 68/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 564/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0038132

Procedimiento Recurso de Suplicación 564/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Procedimiento Ordinario 870/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 68/17-FG

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 2 de febrero de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 564/2016 formalizado por el letrado DON OLIVERIO TORO OROZCO en nombre y representación de DOÑA Micaela , contra la sentencia número 135/2016 de fecha 25 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 870/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO (condiciones laborales).- Dª. Micaela , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la Comunidad de Propietarios demandada desde el 21-4-03, con la categoría de portera y un salario de 52'16 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

El tiempo y forma del pago del salario, el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato el trabajo, la jornada y las características particulares antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

SEGUNDO (nulidad).- El día 21-4-15 en junta general extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada se decide la eliminación del servicio de portería.

El día 13-5-15 la actora manda burofax a la demandada en reclamación de cantidad que es contestado por escrito del administrador en el que entre otras cosas manifiesta su asombro por la recepción del burofax 'pues lo normal hubiera sido me lo hubiera comunicado/consultado personalmente, como siempre'. El 1-6-15 interpone papeleta de conciliación en reclamación de cantidad por concepto salarial de la categoría de conserje, y que, tras la presentación de la demanda en enero de 2016, es desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social 33 que obra en la prueba documental de la demandada, por ostentar categoría de portera.

Como la decisión provocó oposición por parte de algunos comuneros el día 18-6-15 se celebró otra junta que ratificó la decisión.

TERCERO (forma).- En relación con la forma resulta probado que la extinción impugnada se produjo con efectos del día 8-7-15, y se notificó a la parte actora mediante carta que se tiene por reproducida el 23-6-15.

En cuanto a la indemnización se ha acreditado que se puso a disposición simultáneamente a la entrega de la carta extintiva cheque que fue rechazado por la actora. El preaviso se concedió en la carta y no sido objeto de debate.

CUARTO (causa).- Respecto a la causa alegada los hechos acreditados en relación con los alegados en la carta son: la Comunidad de Propietarios demandada externalizó el servicio de portería que se ejercía por la actora, lo que supuso la amortización de su puesto de trabajo con un ahorro del 50% del coste del servicio. Ello en un contexto de incremento de gastos por las obras necesarias en los elementos comunes.

QUINTO (requisito previo).- Consta intento de conciliación administrativa previa.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimo la impugnación de la decisión extintiva de Dª. Micaela contra COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 ., la declaro procedente y convalidada la extinción del contrato y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Ello sin perjuicio del derecho de la actora a recibir la indemnización ofertada en la carta, como se explica en el último párrafo del fundamento segundo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON GUILLERMO JIMÉNEZ GARCÍA, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 de agosto de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado segundo lo siguiente:

'La comunidad de propietarios en junta general extraordinaria, celebrada el 21 de abril de 2015, asumió el coste de la indemnización por despido improcedente acordando establecer una derrama por 26.297,79 euros de la cual cada copropietario pagaría 500 euros mensuales hasta completar el total de la señalada cantidad.'

Adición que se inadmite porque el dato es irrelevante para alterar el resultado del pleito ya que no conlleva el reconocimiento de la improcedencia del despido la mera previsión de hacer frente a la indemnización que eventualmente pudiera establecerse.

Para el hecho probado tercero propone la siguiente redacción:

'En relación con la forma resulta probado que la extinción impugnada se produjo con efectos del día 8-7-15, y se notificó a la parte actora mediante carta que se tiene por reproducida el 23-6-15.

En cuanto a la indemnización no se ha acreditado que se puso a disposición simultáneamente a la entrega de la carta extintiva cheque con la cantidad correspondiente. El preaviso se concedió en la carta y no sido objeto de debate.'

Para lo que se basa en la carta de despido obrante a los folios 82 a 83 y 146 a 147, que no desvirtúa la conclusión a la que se llega por el magistrado a quo, tal y como pone de manifiesto en su fundamentación jurídica, porque la propia actora consignó en la copia de la carta 'no se recoge el talón', de lo que deduce acertadamente que para no recogerlo hubo de serle antes ofrecido, habiendo además depuesto como testigo en el acto del juicio uno de los que firmaron igualmente en tal calidad, la copia de la carta ratificando que la actora rechazaba el talón que se le ofrecía, prueba ésta que no es susceptible de revisión en sede de suplicación y que no es desvirtuada por los documentos citados, por lo que la modificación se rechaza.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , 108.2 y 181.1 de la citada ley procesal y 24 de la Constitución, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, alegando que en la propia carta de despido se manifiesta que una de las causas es que hay permanentes quejas por parte de los comuneros, así como la falta de atención y cuando se adopta definitivamente la decisión de despedir es el 18 de junio de 2015 tras su reclamación de cantidad, por lo que considera que es una reacción a la misma así como a las reclamaciones que venía planeando y desavenencias por las mismas y además no se ha amortizado el puesto sino que se ha sustituido el mismo, y que debió de invertirse la carga de la prueba debiendo acreditar la empleadora que acredite la proporcionalidad y racionalidad de la medida.

Asimismo estima que se vulnera el artículo 53 apartados 1.b ) y 4.c) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la exigencia de puesta a disposición de la indemnización legal en debida forma, negando que se le ofreciera con la carta de despido cheque alguno y así hizo constar en la carta que no recogía ningún cheque, no constando en la carta que se le entregó el texto que aparece a continuación don dos firmas con los nombres y documentos de identidad de los firmantes, por lo que concluye que existe una contradicción entre dicha carta y la que presenta la empresa, siendo los dos testigos el presidente y el administrador de la entidad empleadora, no constando cuál era la fecha de vencimiento del cheque que supuestamente se le ofreció ni por tanto que con la comunicación se le entregase un cheque con vencimiento el mismo día, sin que tampoco conste cuál era la cantidad del cheque y considera que si hubiera existido se hubiese aportado como prueba.

Finalmente denuncia la infracción de los artículos 52.2.c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 105 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social , porque la causa del despido era organizativa y productiva y la única prueba presentada al respecto por la demandada es un contrato celebrado el 25 de junio con la empresa DOMUS VIMOPARTK, S.L. de servicio de conserjería, señalando la sentencia que el despido se justifica en un ahorro del 50%, sin que exista prueba alguna sobre tal extremo y por último porque la pretensión de procedencia es contraria a los propios actos de la comunidad al acordar una derrama que comprende el despido improcedente.

Consta acreditado, por el propio reconocimiento de la actora consignado en la copia de la carta de despido, que no recogió el cheque al que hace referencia dicha carta, negando ahora que efectivamente se pusiera a su disposición, lo que supone ir contra sus propios actos por cuanto es contrario a la lógica que pusiera de su puño y letra que no lo recogía si previamente no se le había ofrecido, pero es que además la puesta a disposición y la negativa a recibirlo fue corroborada por dos testigos, habiéndose valorado el testimonio de uno de ellos en el acto del juicio por el magistrado de instancia, por lo que, en fin, la empresa cumplió con el requisito que establece el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y no puede ahora la demandante poner en duda la fecha de vencimiento del cheque ni su importe, porque nada de eso hizo constar al recibir el ofrecimiento, sino simplemente que no lo recogía, siendo pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo a la que se alude en la sentencia de 21-6-2016, nº 536/2016, rec. 3966/2014 , respecto de la eficacia del cheque:

la STS de 6 marzo de 2008 (RCUD 4785/2006 ) aplicó dicha doctrina a un supuesto de entrega mediante cheque bancario de la cantidad ofrecida, insistiendo en su validez la STS de 25 de marzo de 2009 (RCUD 41/2008 ) cuando no consta dilación en la entrega ni discordancia en las cantidades. La jurisprudencia elaborada hasta la fecha lo ha sido en torno a la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la interpretación del concepto de la puesta a disposición del trabajador de las cantidades reconocidas por la empresa como indemnización por despido improcedente. En el supuesto que se somete a debate el despido es de carácter objetivo, por razones económicas. La empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores , no viene obligada a reconocer la improcedencia sino que precisamente ateniéndose a su carácter procedente es por lo que ofrece y pone a disposición del trabajador una indemnización a razón de veinte días por año de servicio. Como quiera que lo discutido es si la entrega de cheque bancario cumple el requisito de simultaneidad del despido con la puesta a disposición y visto que la entrega de la carta de despido y del cheque se produjeron al mismo tiempo, lo único que resta por decidir es si el cheque constituye un medio lícito de pago, a lo que se ha contestado afirmativamente en las resoluciones recaídas a propósito del despido reconocido improcedente y al efecto de exonerar del pago de salarios de trámite con la particularidad de que en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores se prevé que la puesta a disposición se realice mediante la consignación en el Juzgado, requisito que, como se advierte en las sentencias citadas ha sido flexibilizado en los supuestos de entrega directa al trabajador. Por tanto lo único a resolver no es la naturaleza del trámite sino la naturaleza del documento utilizado como medio de pago y considerado el cheque plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existe razón para alterar su naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido, debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio.

En cuanto a la calificación que merece el despido hemos de estar al relato de probados en el que consta que la comunidad demandada decidió externalizar el servicio de portería con un ahorro del 50%, en un contexto de incremento de gastos por la necesidad de efectuar obras de conservación.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , establece que:

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Estando acreditado que la comunidad demandada decidió suprimir el puesto de trabajo para externalizar el servicio de portería, lo que supone un ahorro del 50%, existiendo por tanto la causa productiva que ampara el precepto que se ha transcrito, tal y como ha apreciado el juzgador a quo, dado que para la Comunidad de vecinos la medida supone una importante contención del gasto que la justifica, por lo que el despido ha de ser considerado procedente, tal y como se fundamenta en la resolución impugnada, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en las sentencia de 16 mayo 2011 y de 29 de noviembre de 2.010 (rcud 3876/09 ), dictada por el Pleno de la Sala, que establece lo siguiente:

'a).- De acuerdo con la dicción del artículo 52.c) Estatuto de los Trabajadores , las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo o bien 'causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción', y se valora de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1.996 -rcud 3099/95 -; 6 de abril de 2.000 -rcud 1270/99 -; 13 de febrero de 2.002 - rcud 1436/01 -; y 21 de julio de 2.003 -rcud 4454/02 -)...

d).- En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 14 de junio de 1.996 -rcud 3099/95 -).

e).- El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa...se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.006 -rcud 725/05 -; 31 de mayo de 2.006 -rcud 49/05 -; y 2 de marzo de 2.009 -rcud 1605/08 -)».

2.- Añadíamos en aquella resolución - sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.010 - que...la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.997 -rcud 3755/96 -; y 30 de septiembre de 1.998 -rec. 4489/97 -), de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas...sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.000 - rcud 4098/99 -; y 3 de octubre de 2.000 -rcud 651/00 -)''.

Alega por último la recurrente que la verdadera causa del despido está en la reclamación por ella efectuada el día 13 de mayo de 2015, único indicio aportado para sostener su pretensión de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad y que carece de entidad por cuanto consta acreditado en el hecho probado segundo que previamente ya había decidido la Comunidad demandada la eliminación de servicio de portería, por lo que no cabe argumentar que una decisión previa puede ser originada por un hecho posterior de la actora, de manera que al no existir indicio alguno no puede entrarse a valorar la vulneración pretendida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación número 564/2016 formalizado por el letrado DON OLIVERIO TORO OROZCO en nombre y representación de DOÑA Micaela , contra la sentencia número 135/2016 de fecha 25 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 870/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , en reclamación por despido y en consecuencia confirmamos la misma. SIN COSTAS

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0564-16 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debido nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.