Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido nº 33/2017
SENTENCIA: 00068/2019
En Albacete, a 18 de febrero de 2019
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el Número 33/2017, a instancia de D. Carlos Ramón representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero y asistido del letrado D. Andrés Oñate Parra, contra la empresa Securitas Seguridad España S.A., D. Hugo y D. Imanol , asistidos por el letrado D. Fernando López-Enríquez Chillón, y frente a D. Jacobo y D. Jenaro , asistidos por la letrada Dª Cristina Azorín Díaz, compareciendo el Ministerio Fiscal en defensa del Interés Público en la tutela de los Derechos Fundamentales, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 18 de enero de 2017 se presentó demanda, que fue recibida en este juzgado previo turno de reparto, en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, a solicitar el dictado de sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio, y tras sucesivos aplazamientos finalmente tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2017. Al acto de la vista comparecieron las partes, reflejándose en el encabezamiento las partes que finalmente han quedado como demandados tras la ampliación de demanda y posterior desistimiento subjetivo parcial que realizó el actor. Iniciado el acto las partes formularon sus alegaciones iniciales, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-Dictada sentencia 346/2017 de 29 de septiembre, la misma fue objeto de suplicación, recayendo sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 por la que se acordaba la nulidad de la sentencia recaída, quedando las actuaciones.
Que, con posterioridad al dictado de la citada sentencia, la Sala en un procedimiento similar ha dictado Sentencia 890/2018, en el que, con estimación de la suplicación y entrando sobre el fondo se acordaba declarar la improcedencia del despido, que ha sido aportada por el trabajador, así como la indicación de su firmeza.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para el dictado de la sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, D. Carlos Ramón , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de vigilante de seguridad y con una antigüedad de 01/08/1988, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, percibiendo un salario mensual bruto por importe de 59,52 euros/día, incluida prorrata de pagas extra, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria, conforme al Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (BOE de 18 de septiembre de 2.015).
El actor no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores, ni en el momento de la extinción de su relación laboral, ni en el año anterior a la misma.
SEGUNDO.-El pasado 18 de noviembre de 2016 la empresa entrego al actor carta de despido, por mediación de la cual se le comunicaba la decisión de extinguir la relación laboral por circunstancias objetivas, con fecha de efectos 30 de noviembre de 2.017. basando su despido por causas organizativas, damos por reproducido íntegramente la carta de despido, aportado como documento nº 16 de la prueba adjuntada por el actor junto al escrito de demanda, si bien por su trascendencia destacaremos el siguiente pasaje:
'...En este sentido, el pasado día 2 de noviembre de 2016, nuestro cliente LIBERBANK, nos ratificó que el día 30 de noviembre de 2016 se procederá a la reducción del servicio de vigilancia que hasta esa fecha se viene prestando en sus instalaciones de 'Servicios Centrales Banco Castilla la Mancha', ubicadas en Plaza Gabriel Lodares s/n, Albacete, - servicio éste al que se encuentra usted adscrito-.
Como consecuencia de la reducción del servicio, - que supone la pérdida de un total de 3.005 horas -, se ha procedido a la elaboración por parte de nuestro Departamento de Eficiencia Operativa, del oportuno análisis operativo, el cual tras llevar a cabo un estudio pormenorizado de los servicios y de la plantilla de ese centro de trabajo de Albacete, se concluye que tras la reducción del servicio indicado, existe un sobredimensionamiento de plantilla no inferior a 3,37 contratos laborales a jornada completa, poniendo de manifiesto la imposibilidad de reubicarle a usted en otro servicio en ese centro de trabajo de Albacete. Esta decisión de amortizar su puesto de trabajo pretende ajustar el actual volumen de plantilla a las necesidades reales de la demanda de servicios que en estos momentos esta empresa tiene, y de la que se deduce claramente la razonabilidad de la medida adoptada a la vista de los datos en la presente recogidos, y para evitar una previsión negativa de la empresa y mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de los recursos...
...En este sentido, y ante la reducción del servicio llevada a cabo por el cliente, resulta que el servicio se ve reducido en un total de 3 VS de los 5 VS que hasta la fecha vienen prestando servicio en esas dependencias, resultando que siguiendo el criterio de la mayor antigüedad en la empresa, continúan prestando servicio en dicho servicio su compañeros Sres. Jacobo y Teodoro , quienes ostentan antigüedades de agosto y octubre de 1987 respectivamente, y por tanto superiores a la suya....
Asimismo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , junto con la presente procedemos a hacerle entrega de justificante de transferencia bancaria efectuada a su favor con esta misma fecha, por importe de VE1NTIUN MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (21.625,46 E), cantidad ésta correspondiente a la indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio.
Igualmente, junto con la presente, procedemos a hacerle entrega de justificante de transferencia bancaria efectuada a su favor con esta misma fecha, por importe neto de CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (171,20 E) en concepto de compensación por los 3 días de preaviso que no hemos podido concederle en aras a cumplir el preaviso legalmente establecido de 15 días...'
En el momento de la entrega de la carta de despido no se encontraba presente ningún representante de los trabajadores, si bien el propio día 18/11/2016 la empresa entregó copia de la carta de despido del actor al presidente de Comité de Empresa. La empresa procedió al efectivo abono de las sumas reconocidas como debidas.
TERCERO.-En fecha 2 de noviembre de 2.016 la entidad bancaria Liberbank comunicó a la empresa demandada que en fecha 30 de noviembre de 2.016 se procedería a la reducción del servicio de vigilancia que hasta la fecha se venía prestando en sus instalaciones ubicadas en la plaza Gabriel Lodares s/n, de Albacete, pasando de un servicio de 24 horas/365 días a un servicio a un servicio de vigilancia de seguridad de 7 a 23 horas todos los días laborables del año de lunes a viernes. (se dan por reproducidos los correos electrónicos aportados por la parte demandada como documento n.º 10 de su pliego de prueba).
CUARTO.-La decisión de Liberbank supuso la pérdida de un total de 3.005 horas, determinado que se pasará de un total de carga de trabajo en la provincia de Albacete de 104,332'50 horas a 101,327'50 horas. Que atendida el número de vigilantes de seguridad que la mercantil demandada tenía contratados en el centro de trabajo de Albacete a la fecha del despido, 66 trabajadores y el número de horas ordinarias que recoge el Convenio Colectivo de Seguridad Privada de trabajo efectivo por cada trabajador de 1782 horas, determina una necesidad de horas trabajables, una vez descontadas las horas destinadas a formación y acción sindical, así como el absentismo previsto, equivalente a 109,074'32 horas, siendo por ello que a esa fecha existía un sobredimensionamiento de la plantilla no inferior a 3,37 contratos laborales al 100% de jornada. (se da por reproducido el informe emitido por el Departamento de Eficiencia Operativa de la demanda aportado como doc. 9 del ramo de prueba de la demandada).
QUINTO.-Que con carácter previo a la decisión extintiva, prestaban servicio en el servicio de seguridad de la sede de Liberbank en la Plaza Gabriel Lodares S/N de Albacete, los trabajadores Jacobo , D. Teodoro , D. Victorio , D. Carlos Ramón y D. Jesús María , (se da por reproducido los cuadrantes del servicio aportados como doc. 6 del ramo de prueba de la parte demandada), siendo lo cierto que resultaron despedidos por causas objetivas con efectos 31/11/2016 los tres últimos, (doc. 4 del ramo de prueba de la parte)
Que el resto de trabajadores que finalmente han resultado codemandados no han prestado servicios en servicio indicado, sin perjuicio de que su antigüedad en la empresa sea inferior a la del actor.
SEXTO.-Que con posterioridad al despido, la entidad LIBERBANK concertó la prestación del servicio 'mobile' de la empresa Securitas, consistente en que la sede de Gabriel Lodares, fuera una de las que se incluía en la ruta de vigilancia dinámica, determinante del hecho de que fuera del horario de vigilancia estático contratado, una patrulla pasará puntualmente por las instalaciones y realizara una ronda de comprobación.
Que al objeto de configurar la nueva estructura de prestación de servicio el director de Seguridad D. Antonio envió comunicación mediante correo electrónico donde se especificaba las características del sistema de rondas: 'Se implementará el servicio de vigilancia con dos rondas diarias en horario nocturno de Lunes a Viernes y Dos rondas los fines de semana y festivos en horario diurno (con una duración de 15 minutos por Ronda'.
SÉPTIMO.-Que entre el despido del actor y el 13/01/2017 la empresa procedió a contratar con contrato indefinido a jornada completa a Dª. Paloma y a D. Candido , mientas que realizó contratos a tiempo parcial a D. Cesar , (código NUM001 por obra o servicio 50% de la jornada) y a D. Dimas , D. Eduardo y D. Eloy (código NUM002 interinidad)
Que los contratos de Dª Paloma y D. Candido se derivan de subrogación en aplicación del artículo 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad , respecto a la empresa Seguir Ibérica, Acciona Socuellamos, Munera, reconociendo a la primera trabajadora una antigüedad de fecha 01/06/2009 y al segundo una antigüedad, 01/12/2007 (Se da por reproducido el contenido de los contratos aportados como doc. 13 del ramo de prueba de la parte demandada).
OCTAVO.- Se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete en fecha 11 de enero de 2017 que terminó con el resultado de intentado sin avenencia en cuanto a Liberbank S.A. y Teodoro de intentado sin efecto por incomparecencia respecto a Securitas Seguridad España S.A. y D. Jacobo .
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la actor que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad por entender con carácter principal que el mismo resulta nulo por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente que merece la consideración desde la perspectiva tanto de los defectos formales en que se ha procedido a comunicar la decisión del despido, como por la falta de realidad de los hechos que se contienen en la carta de despido.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la determinación de los hechos probados, la misma se deriva de la documentación aportada por las partes.
En este sentido debe señalarse que fue motivo de nulidad del anterior pronunciamiento la circunstancia relativa a la falta de valoración de la falta de atención al requerimiento de aportación documental por parte de la empresa a dos extremos:
1º) La contratación del servicio 'Mobile', así como las horas contratadas de seguridad en la provincia de Albacete desde el 1 de enero de 2.016 y hasta la celebración del acto de juicio oral.
2º) Escrito de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. en el que se acredite la plantilla de trabajadores contratados por la misma de los centros de trabajo referidos en la carta de despido, indicando la modalidad de contrato, categoría profesional y jornada
El criterio del Juzgador respecto a tales extremos es que, sin perjuicio de que la parte demandada no hiciera un mimético cumplimiento de los requerimientos así formulados, lo cierto es que la documentación aportada a su instancia viene a colmar suficientemente los extremos discutidos sobre la mayoría de los extremos. En este sentido de la documentación relativa a los correos electrónicos aportados como documento nº 10 se objetiva la modificación alegada por la empresa Liberbank respecto a la forma en que se llevó a cabo la modificación del servicio de seguridad y el establecimiento de un servicio de rondas que viene a sustituir a la asistencia permanente de un vigilante fuera de las horas de apertura, sin que en este procedimiento se deba examinar la posibilidad de que la destinataria proceda a modificar unilateralmente el contenido del contrato, sino la realidad de tal modificación cuya verificación se comprueba por el propio contenido del bloque de correos electrónicos y por la posterior adaptación de los cuadrantes de trabajo que han sido aportados. Asimismo, respecto a las contrataciones posteriores, tipos de contratos y jornadas, ya se dispone del TC1 que a la postre refleja fielmente la relación elaborada por la empresa en su documento 13, debiendo destacar que en particular por lo que se refiere a los contratos equivalentes al del actor, esto es, indefinidos y a tiempo completo se han documentado igualmente y se constata que se trata de contratos asumidos por la mercantil demandada como consecuencia de subrogación.
La conclusión por tanto que en opinión de este Juzgador debe alcanzarse es que la documental aportada por la parte actora permite delimitar la fijación de hechos probados en los términos reflejados, (ciertamente ahora con mayor extensión y rigor que en la sentencia de origen), sin que a pesar de los razonamientos efectuados en la sentencia de la superioridad, se alcance por este Juzgador motivo alguno a la hora de tener que realizar un cambio de mi criterio, siendo lo cierto que si se me advierte en la sentencia de la necesidad de prevención respecto a la documentación realizada 'ex profeso' por la empresa, parece un absoluto contrasentido que se proceda a atribuir ninguna relevancia respecto al resultado de la diligencia no cumplimentada para que informe al juzgado sobre la horas contratadas, o la plantilla existente, cuando su contenido va a ser puesto inmediatamente en duda como documento de parte que es, ya que la parte, salvo el documento de contratación del 'mobile' cuya existencia se ha negado por la empresa, en realidad no interesa documento preexistentes concretos.
TERCERO.-Por otro lado, como cuestión reflejada en los hechos probados, aunque con un contenido de alcance jurídico, debe analizarse el problema de la delimitación del salario del actor.
Ciertamente la peculiaridad en la regulación de las percepciones en el ámbito de los sucesivos convenios colectivos en materia de empresas de seguridad privada ha determinado una enorme litigiosidad a la hora de concretar que partidas deben integrar el salario en los procedimientos en meterías como reclamación de cantidad por horas extraordinarias o despidos de los trabajadores afectados por los citados convenios colectivos. Es por tanto que en el ámbito de las dos posiciones mantenidas por las partes en orden a la fijación del salario, deba acogerse la posición mantenida por la empresas codemandadas, por cuanto el cálculo efectuado por el trabajador no tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en este materia, cuyo contenido no ha resultado alterado como consecuencia de la aprobación de los sucesivos convenios colectivos aplicables a las empresas de seguridad privada, así destaca el Alto Tribunal:
el artículo 72 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , bajo la rúbrica 'Indemnizaciones o Suplidos' regula el Plus de Distancia y Transporte y el de Mantenimiento de Vestuario y dispone en cuanto a este, 'Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas los años 2012 y 2014 y en doce mensualidades el año 2013, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2012, 2013 y 2014, que forman parte de este convenio'.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2013 declara, 'Debe examinarse, por tanto, la infracción que se denuncia, en motivo único, del art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997) y del art. 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Social de 2005 /2008 (BOE 10.6.2005) (RCL 2005, 1185). Pero el motivo debe desestimarse, porque la doctrina de la Sala ha sido ya unificada por la sentencia de 18 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 11072) (recurso 4486/2011 ) en sentido contrario al que sostiene el recurso. Reitera esta sentencia la doctrina ya establecida por las sentencias de 15 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2202 ) y 16 de abril de 2010 (RJ 2010, 4661), la primera dictada en conflicto colectivo sobre una regulación sustancialmente igual contenida en el convenio colectivo del mismo sector de 1994-1996, y la segunda sobre un precepto similar del convenio de contratas ferroviarias. Sostienen estas sentencias, cuyo criterio hay que reiterar en virtud del principio de unidad de doctrina, que los preceptos de los convenios colectivos han configurado estos conceptos como extrasalariales en orden a compensar 'gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso' y 'gastos' que 'obligatoriamente' corren 'a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'. Pues bien, esta calificación convencional debe prevalecer, según la Sala, salvo que se acredite que se abonan sin que se realicen los gastos. No es relevante a estos efectos la forma en que se determina la cuantía de los pluses -cantidad fija anual en quince pagas del plus de transporte y diversas cantidades por categoría, también en quince pagas, en el de vestuario-, pues esa forma de fijación del importe puede obedecer, como señala con acierto la sentencia recurrida, a razones de simplificación de la gestión mediante el cálculo de valores medios que se distribuyen de forma uniforme en el tiempo. Lo decisivo es que el gasto exista y el abono del plus cumpla una función de compensación, debiendo señalarse que lo primero no se ha cuestionado y lo segundo deriva de la regulación convencional'.
La merca circunstancia de que la empresa haya procedido a realizar un cotización a la seguridad social, incluyendo la totalidad de los conceptos previstos en el convenio colectivo de aplicación en modo alguno constituye un motivo para entender que la empresa haya procedido a realizar 'un acto propio' determinante de un reconocimiento de una condición singular en orden a atribuir la condición de concepto salarial a lo que, en constante doctrina jurisprudencial interpretativa del convenio colectivo de aplicación, no le atribuye tal concepto.
CUARTO.-Entrando en los motivos de impugnación del despido, debemos comenzar por el análisis de la pretensión de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española , al destacar al hecho séptimo de la demanda la existencia de una vulneración de tal derecho a la igualdad en la medida en que la carta de despido atiende exclusivamente a la antigüedad de los trabajadores que prestaban servicios en el servicio de vigilancia de la sede de Liberbank afectada por la reducción, pero no frente a la totalidad de trabajadores de la empresa.
A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional es recordada por la Sala Cuarta en su Sentencia nº 216/2005, de 12 de septiembre de 2.005 (BOE núm. 246, de 14 de octubre de 2005), que dispone en su fundamento jurídico 4 lo siguiente: '[...] sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3 ; y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6).
Así las cosas, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , FJ 5 ; 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2 ; 180/1994, de 20 de junio, FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4).
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.
En el presente caso, tal como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, no es posible objetivar la existencia de un comportamiento empresarial cuya finalidad sea generar una situación discriminatoria frente al trabajador. En este sentido es preciso destacar que ningún dato se ha aportado por la parte actora a la hora de entender que en su elección o en la de los compañeros por los trabajadores existe la intención de tratar de modo desigual sobre la base de alguno de los supuestos previstos en el apartado segundo del citado artículo 14 CE u otro bien jurídico relevante que sea susceptible de protección constitucional desde la perspectiva de la igualdad. Es por ello que puede accederse a la pretensión de nulidad por el motivo indicado, sin perjuicio que se vuelva a examinar si, desde una perspectiva de legalidad laboral, la empresa cometió una infracción de legalidad ordinaria, pero a la postre y desde la perspectiva constitucional nos encontramos ante un criterio de carácter claramente objetivo del que difícilmente es predicable la infracción del citado principio de igualdad.
QUINTO.-Entrando ya en el examen de la pretensión de improcedencia del despido, debemos comenzar señalando que desde el punto de vista formal, esto es, relativo a las ¡condiciones relativas a la información que debe contener la carta de despido, no se objetiva defecto alguno en los términos recogidos en el escrito de demanda. En ese sentido se señala en la existencia de causas productivas (reducción de la carga de trabajo) y en causas organizativas (dificultad de recolocación del trabajador). La indicación de la existencia de tales causas se sustenta en la información previa que se ofrece al trabajador.
Por lo que se refiere a la posible existencia de un supuesto de error inexcusable en el cálculo de la indemnización, debe señalarse que tal alegación debe rechazarse sobre la base de lo indicado en el fundamento de derecho segundo respecto al salario. Así, el actor basa su pretensión de error en el hecho de que la mercantil demandada no ha utilizado el salario correcto del trabajador, pero tal supuesto error no resulta admisible, por cuanto los descuentos por conceptos extrasalariales resultan oportunos por los motivos ya explicitados.
Por otro lado y respecto a la obligación de que la entrega de copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento, consto la existencia de tal comunicación al comité de empresa y por otro lado no puede olvidarse que, desde la reforma del ET operada por la ley 5/2010 ya no se contempla la nulidad el despido como consecuencia de un defecto de forma como el que nos ocupa.
SEXTO.-Pasando ya al análisis de fondo de la decisión extintiva, la primera cuestión a discernir es si efectivamente concurren motivos que justifiquen la decisión de extinguir los tres contratos, siendo lo cierto que se impone la cita de la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia 890/2018 de 22 de junio de 2018, donde analizando el recurso de suplicación formulado frente a otra sentencia que afecta a un trabajador en el que concurre absoluta identidad de razón con el aquí actor, se dispone:
SÉPTIMO.-Procede finalmente dar respuesta al sexto y último motivo del recurso, donde se cuestiona la adecuación a legalidad del despido objetivo acordado. Al respecto, es de interés traer a colación la doctrina de la reciente STS de 28-2-2018 , donde se señala lo siguiente:
'1.- Diversas son las sentencias de la Sala que han abordado las causas productivas. En ellas hemos entendido que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende ( STS de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 ). Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS de 16 de
septiembre de 2009, rcud. 2027/2008, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del
volumen de producción contratada. Tradicionalmente, la Sala en sus SSTS de 10 de mayo de 2006, (Rec. 725/05 ); de 31 de mayo de 2006 , ( Rec. 49/05), de 2 de marzo de 2009 , ( Rec. 1605/08 ) y de 21 de diciembre de 2012, (Rec. 199/2012 ), ha venido estableciendo que, acreditada la concurrencia de la causa, el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa 'son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es
decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del 'buen
comerciante', teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los
fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidad-aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el
objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS de 17 de julio de 2014, rec. 32/2014 ). También, respecto del ámbito de afectación de las causas
técnicas, organizativas o productivas, hemos señalado ( SSTS de 13 de febrero de 2002, Rcud. 1436/2001 ; de 21 de julio de2003, Rcud. 4454/2002 y de 21 de diciembre de 2012 , Rec.
199/2012 ) que pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una
situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal
debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin
solucionarlo.
2.-En el presente supuesto, aunque hayan quedado acreditadas las causas productivas por el descenso del volumen de ocupación y salidas de productos, la extinción del contrato del trabajador no se presenta como racional en términos de eficacia de la organización empresarial en la medida en que difícilmente puede contribuir a ajustar el volumen de la plantilla del centro de trabajo de Seseña a las necesidades derivadas del decremento de la necesidad de trabajo producida en los años de referencia, cuando consta perfectamente acreditado que en el mismo período de tiempo, por parte de la empresa se ha procedido a la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en los años en los que la disminución de las necesidades productivas en el centro de trabajo se produce y en un importante número, que no resulta, en absoluto baladí. Igualmente la existencia de realización de horas extras. En tales circunstancias corresponde a la empresa acreditar que tales contrataciones y excesos de jornada obedecían a necesidades coyunturales y, aun en ese caso, que no podían realizarse por el trabajador despedido; y, en todo caso, que las necesidades cubiertas a través de contrataciones indirectas en nada afectaban a la disminución que constituía la causa productiva alegada. En esas condiciones, habida cuenta de que los contratos de puesta a disposición eran para categorías y funciones similares a las realizadas por el trabajador despedido, y teniendo en cuenta su elevado número, aparece como correcta la apreciación de la sentencia recurrida de que no ha quedado suficientemente acreditada la incidencia de la causa productiva alegada sobre las necesidades y el volumen de empleo. Cuestión que debió acreditar en todo caso la empresa demanda si las aludidas contrataciones tuvieran una justificación que pudiera mantener la razonabilidad de la medida extintiva, lo que con los datos obrantes en autos no se observa. En el supuesto examinado, en atención a las circunstancias concurrentes y a las consideraciones expuestas, estamos en presencia de una decisión extintiva que no parece constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva lo que implica que la misma deba ser declarada como no ajustada a derecho'.
Y eso es lo que cabe concluir en el presente caso, en el que nos encontramos ante un trabajador fijo de plantilla de la empleadora (hecho probado primero), sobre el que se pretende un despido objetivo, acogido al artículo 52 ET , como consecuencia de una pretendida disminución de la carga de trabajo de una de las contratas de vigilancia que tiene concertadas como parte de su actividad ordinaria la empleadora demandada. Pero lo cierto es que, incluso dejando de lado que el criterio utilizado para seleccionar al recurrente, no sea
la de la antigüedad en la empresa, sino en la contrata, lo cierto es que no ha sido acreditado por la empleadora recurrente la inexistencia de puesto de trabajo de la misma
categoría en alguna de las otras diversas contratas concertadas, toda vez que, se insiste, el trabajador es fijo de plantilla de la empresa, no contratado por tanto para una
obra o servicio determinada. De tal manera que, alegándose por el demandante la existencia de otras diversas contrataciones con posterioridad a la fecha de efectos del despido, debió la
empresa acreditar, como se señala en la STS transcrita, la falta de certeza de dicha alegación, y la falta de contratación de nuevos trabajadores, al no ser suficiente la
mera disminución de la carga de trabajo en una de las diversas contratas de la demandada, para que sea viable un despido objetivo por causas productivas, si es parejo a ello la existencia de nuevas contrata adjudicadas a la empleadora, y de nuevas contrataciones laborales. Aspectos además sobre los que la Sentencia de instancia debió claramente de incidir, y
dejar su conclusión motivada y razonada.
SEXTO.-Examinado el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia antes referida, puesta en relación con otros pronunciamientos recientes de la Sala revocando la declaración de improcedencia acordada por este Juzgador de despidos de vigilantes de seguridad tras perdida de contratas, este Juzgador tiene sin duda dificultad a la hora de establecer de modo claro las exigencias de carga probatoria que deben imponerse a las empresas respecto a la posibilidad de recolocación.
Sobre esta base, se impone una aplicación mimética del criterio seguido por la Superioridad respecto del trabajador del que ya existe sentencia firme, por cuanto, y siguiendo los criterios fijados por el Tribunal Constitucional en materia de seguridad jurídica y congruencia en las resoluciones judiciales, la posibilidad de que los pronunciamientos judiciales se aparten de los precedentes, imponerse una especial motivación, y si bien es cierto que respecto a la contratación de trabajadores indefinidos a tiempo completo este juzgador tiene por acreditado plenamente la desconexión respecto a los servicios existentes, al venir impuesto como consecuencia de una subrogación, lo cierto es que, a la vista de la prueba practicada, no puedo tener por acreditada la ausencia de variaciones relevantes en la carga de trabajo que hubieran podido determinar la posibilidad de recolocación del trabajador.
Es por ello que, a la vista de lo expuesto y atendido el propio contenido de la sentencia de la Sala, anulando mi anterior sentencia, a la hora de disentir de mis criterios de valoración probatoria, este Juzgador modificará el criterio adoptado en la sentencia primeramente dictada y procederá a declarar a la improcedencia del despido acordado por la mercantil demandada adoptándose las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . De tal modo que, el demando debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)
En consecuencia, y para el caso de que la demandada, optase por la indemnización al actor, la cantidad a abonar ascendería a la suma de 63165,60 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el hecho probado primero de esta resolución. Sin perjuicio de que efectivamente debe deducirse la suma abonada por la mercantil demandada como consecuencia del despido acordado, tal como se refleja en la carta de despido, lo que permite concluir que la suma efectiva a la que debe condenarse a la mercantil Securitas Seguridad España S.A., asciende a 41.450'14 euros.
Vistos lo artículos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Carlos Ramón representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero y asistido del letrado D. Andrés Oñate Parra, contra la empresa Securitas Seguridad España S.A., D. Hugo y D. Imanol , asistidos por el letrado D. Fernando López-Enríquez Chillón, y frente a D. Jacobo y D. Jenaro , asistidos por la letrada Dª Cristina Azorín Díaz, compareciendo el Ministerio Fiscal en defensa del Interés Público en la tutela de los Derechos Fundamentales,DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que ha sido objeto el demandante con fecha de efectos 30 de noviembre de 2.016, debiendo optar la empresa Securitas Seguridad España S.A. en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el pago, en concepto de indemnización no satisfecha, de la suma de 41.450'14 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes, debiendoDESESTIMARel resto de peticiones contenidas en la demanda.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0033 17.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0033 17.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo.Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
