Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00068/2019
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: DCL
NIG:07026 44 1 0000 0000000
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000283 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000000 /2000
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Justa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:CELESTINO AGUILERA BURGOS
DEMANDADO/S D/ña:TONI Y FRAN 2017, SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA nº. 68/19
En Ibiza, a 25 de febrero de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº283/18, seguidos a instancia de Dña. Justa frente a la empresaTONI Y FRAN 2017, S.L.,sobre despido, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por el actor por la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó que se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día13/02/19. Comparecieron todas las partes así como elMinisterio Fiscal. En trámite de alegaciones el actor se afirmó y ratificó en su escrito de demanda. La demandada se opuso en los términos que constan en la grabación que obra en autos. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones. Se requirió a la empresa demandada comodiligencia finalla aportación de documental habida cuenta de la tacha hecha al testigo de la parte actora, lo que se hizo por escrito de fecha 20/02/19, del que se dio traslado a la parte actora, que presentó escrito de alegaciones, quedando los autos conclusos para sentencia en el día dehoy 25/02/19.
Hechos
1.-La actora Dña. Justa ha venido prestando servicios para la empresa demandada TONI Y FRAN 2017, S.L., en la cafetería Patiño, desde el 27/11/17 con un salario de 1.570,50 euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (51,63 euros/día) además de 104,93 euros en concepto de plus desplazamiento. (documental, testifical, Convenio)
2.-El contrato que unía a las partes era contrato eventual en que se hizo constar como causa del contrato el 'aumento del servicio' y en que se establecía una duración hasta el 26/02/18 (documento nº 1 actora). En fecha 27/02/18 acuerdan las partes una prórroga del contrato por 20 días, hasta el 18/03/18. (doc nº 2 parte actora). Los demás empleados de la cafetería habían suscrito todos ellos contratos temporales eventuales (documental empresa).
3.-La cafetería Patiño, local donde prestaba servicios la demandante, se abrió al público por la entidad TONI Y FRAN 2017, S.L. el mismo día en que la demandante comenzó a prestarlos, 27/11/17 (no controvertido, interrogatorio demandado).
4.-La demandante realizaba en la cafetería Patiño las funciones de servicio y venta de alimentos y bebidas tanto en la barra como en la sala, atendía directamente al cliente para el consumo de bebidas o comidas, transportaba útiles y enseres necesarios para el servicio, controlaba y revisaba las mercancías y objetos de uso de la sección y comunicaba al empleador los productos que faltaban, tomaba nota de las comandas de clientes y les cobraba, sin realizar labores secundarias de ayuda a otra persona, encargándose de todo lo relativo al servicio mientras estaba en el local, siendo la encargada de abrirlo alguno días e incluso de cuadrar la caja cuando los empleadores se lo encomendaban, haciendo la recaudación e ingresando las cantidades recaudadas en la entidad bancaria (documental mensajes whatsapp, testifical, interrogatorio partes).
5.-Desde el 26 de diciembre de 2017 y hasta el 2 de enero de 2018 la demandante ingresó en el banco la recaudación de la caja del local (mensajes whatsapp ramo prueba actor, interrogatorio demandado)
6.-Entre el día 10/02/18 y el 28/03/18 la demandante y el empleador el Sr. Luis Miguel mantuvieron conversaciones por vía whatsapp en las que la demandante comunica que va al médico o a urgencias o que se encuentra con dolor pero sin mencionar embarazo alguno. (doc nº 18 empresa, acta de constancia notarial que se da por íntegramente reproducida).
Concretamente y muy sintéticamente se exponen aquí los mensajes en que comunica un mal estado de salud al demandado (dándose todos por reproducidos), y así el día 10/02/18 la demandante comunica por whatsapp a Luis Miguel que 'Lo siento por no ir hoy pero me dolía mucho la barriga y tenía muchos vómitos' (página 30 doc 18 empresa). El día 14/02/18 le comunica que 'estoy de camino al médico para que me vean por urgencias, tengo mucho dolor en lo ovarios' para una hora y 15 minutos más tarde indicarle que 'tengo infección de orina' (páginas 12 y 13 doc nº 18 empresa). El día 17/02/18 le indica 'vuelvo a estar igual con los vómitos (...) no me odies, eso me pasa por hablar el otro día que te decía que ya no tenía vómitos, Luis Miguel te has enfadado?? ' a lo que el empleador contesta 'no cariñet, estes tranquila, voy yo al bar, no te preocupes', para a continuación manifestar la demandante 'pero no me gusta faltar tanto Luis Miguel ', a lo que el empleador responde que 'bueno ya lo sabemos por qué es'. En fecha 1/03/18 la demandante escribe el siguiente mensaje al empleador 'Hola Luis Miguel perdona que te avise a esta hora, que estoy mala otra vez...estoy con dolor de barriga y estoy vomitando, no sé si es que me ha sentado algo mal...'. El día 14/03/18 la demandante le indica 'Hola Luis Miguel , ¿hasta qué hora estarás en el bon temps? Porque he ido al médico porque ya no aguantaba más el dolor y me ha mandado un papel con lo que tengo que hacer reposo y tal y mañana tengo que ir al médico para que me dé la baja...ahora te llevaré el papel'. Al día siguiente le comunica: 'hola Luis Miguel te he dejado la baja en el bon temps' y el 17/03/18 le indica 'Mira Luis Miguel , que vuelvo a estar igual y mañana no voy a ir porque no estoy en condiciones', a lo que el empleador responde 'oh guapa no te preocupes, cuídate', preguntándole el 20/03/18 '¿cómo estás?' a lo que la demandante responde 'Bien, al menos puedo andar, todavía tengo molestia pero bien'.
(doc nº 18 empresa, acta de constancia notarial que se da por íntegramente reproducida)
7.-La demandante inició proceso de IT por el diagnóstico de lumbociatalgia derecha en fecha 13/03/18 y hasta el 20/03/18 (doc nº 8 y 9 actora).
8.-En fecha 09/03/18 se comunicó a la demandante el vencimiento del contrato temporal con efectos de 18/03/18 (Comunicación de fin de contrato y finiquito firmado por la demandante, documento nº 7 parte demandada). En esa fecha la demandante se hallaba embarazada (no controvertido).
9.-La demandante presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB el 06/04/18 (doc nº 10 actora). En el acto ante el TAMIB celebrado el 19/04/18 la empresa ofreció a la demandante la readmisión a su puesto de trabajo alegando que 'desconocía que estuviera embarazada' negándose a ello la actora por lo que el acto fue celebrado sin acuerdo. (documental demanda).
10.-El día NUM000 /18 nació la hija de la demandante. (libro familia, ramo prueba actora).
11.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares. (no controvertido).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado la crítica valoración de la prueba practicada, singularmente la documental, que para mayor claridad expositiva se ha hecho constar entre paréntesis en cada uno de ellos.
En relación con la prueba practicada, no pasan al relato de los hechos probados nada de lo manifestado por el empleador ni por la trabajadora en sus respectivos interrogatorios, a la vista de que son contradictorios y lógicamente interesados y por tanto sus manifestaciones sólo hacen prueba en lo que les perjudica y en aquello que viene reforzado por otros medios de prueba, dado su lógico y lícito interés en el asunto. Lo mismo debe indicarse respecto de las dos testigos propuestas, esposas de los dos representantes legales de la empresa demandada, quienes están afectas de semitacha en virtud de lo previsto en el art. 92.3 LRJS , y sin perjuicio también de haber tenido en cuenta aquellos hechos que no vienen sino a reforzar las pretensiones de la demanda, como es lo relativo a las funciones que desempeñaba la demandante.
En relación con el testigo propuesto por la actora, se aportaban los informes de datos de cotización de los meses de marzo a octubre de 2018, pero no el del mes de febrero en que el testigo indicó que comenzó a trabajar. En todo caso, tal circunstancia fue corregida por la empleadora con la aportación de la documental requerida como diligencia final, de donde sí resulta la prestación de servicios por el testigo desde el mes de febrero, y por tanto, la tacha que al mismo se hizo en juicio poniendo en duda su credibilidad en atención a la fecha en que habría empezado a prestar servicios, queda de esta manera retirada por la propia empresa.
SEGUNDO.-En primer lugar, y antes de entrar en el fondo del asunto, por la parte demandada pareció plantearse laexcepción de inadecuación de procedimientoaludiendo a que como la actora postula en su demandada que era Camarera y no Ayudante de camarera, la modalidad procesal ejercitada debería haber sido la declasificación profesional; sin embargo, no se planteó formalmente, sino que parece deducirse de la oposición de la demandada pues las referencias a la misma fueron muy escuetas, pero en todo caso, la misma sigue un cauce desestimatorio. Ello es así porque la excepción sólo podrá apreciarse cuando la acción ejercitada debiera ser tramitada bajo otra modalidad procesal. En este caso se acciona por despido, siendo que las referencias a la categoría de la demandante lo son a efectos de fijar su salario conforme a las funciones que realizaba, pero no con objeto de serle reconocida una categoría concreta, que es la finalidad de la acción prevista en el art. 137 LRJS para el caso de mantenimiento de la relación laboral, lo que no ocurre aquí, y que en efecto constituye una modalidad procesal distinta. Siendo que la acción de despido es la ejercitada, en ella se puede discutir libremente el salario que se postula a efectos de salario regulador para el caso de una hipotética indemnización, y es esto lo que se efectúa por la parte actora en su demanda cuando se alude a las funciones que desempeñaba la actora, con la finalidad de establecer el salario regulador a efectos de despido que se indica en el primer hecho de la demanda.
Así lo ha señalado el TS en Sentencia de 12/07/06 (Rec. 2048/05 ) recogiendo que cuando en el proceso de despido se pretende por el trabajador que se tome como salario regulador el que en virtud de la legislación vigente corresponde a la categoría inherente a las funciones que efectivamente viene realizando, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría, de manera que lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido, de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior.
Dada respuesta desestimatoria a la excepción, ha resultado acreditado en el caso de autos que la demandante ejercía las funciones que postula y no aquellas para las que fue contratada: desempeñaba funciones de Camarera y no de Ayudante de camarera como se hace constar en el contrato y pretende la empresa, por lo que el salario regulador a efectos de despido lo es el postulado por la trabajadora (con la precisión que luego se dirá). El contenido del contrato ha quedado desvirtuado por las declaraciones que todos quienes depusieron en el acto del juicio, incluido el empleador. Todos los testigos manifestaron que era la demandante quien tomaba la comanda a los clientes, quien servía en la barra y en las mesas, quien cobraba a los clientes, etc., siendo que no se ha acreditado que existiera un superior jerárquico en el momento de prestar los servicios ni alguien a quien ayudara en lo relativo a las funciones desarrolladas (y más allá de las obvias órdenes dadas por el empresario), no pudiendo perderse de vista que 'los dos camareros que había en cada turno hacían exactamente lo mismo y todas las tareas de servir o cobrar eran hechos por cualquiera de ellos' en palabras del empleador. Si se tiene en cuenta la descripción que del puesto de Ayudante de camarero se hace en el Convenio de aplicación resulta que la misma no es aplicable a la actora. Dispone el Apartado C) Articulo 17 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería en su letra m) que: 'Ayudante/a Camarero:participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente'.
Por su parte, la letra f), recoge las funciones relativas a un Camarero/a, indicando las siguientes: 'ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente'.
La demandante no participaba 'con alguna autonomía y responsabilidad' en las tareas de servicio y venta de alimentos y bebidas, sino con toda autonomía y responsabilidad, como lo prueba el hecho de hallarse sola en muchas ocasiones en la cafetería o el hecho de desempeñar las mismas funciones que la otra persona que existiera en sala cuando eran dos los camareros. Sólo existiendo otro trabajador a quien la demandante sirviera de Ayudante podría explicarse lo postulado por la empresa, lo que desde luego no se ha probado. Al contrario, ha quedado acreditado que la misma abría por sí sola el local, desempeñaba las funciones propias de un camarero e incluso cuadraba la caja, hacía la recaudación e ingresaba las cantidades en la entidad bancaria en determinados periodos, lo que excede y mucho de las funciones de un Ayudante de camarero.
De todo lo indicado resulta que el salario regulador debe ser el convencionalmente establecido para la categoría cuyos cometidos desempeñaba de forma efectiva, Camarera, que no es conforme a la que se le retribuyó, ascendiendo por tanto a 1.570,50 euros brutos mensuales. Así resulta de las tablas salariales del Convenio para el periodo de 1/01/18 a 31/03/18 (1.346,14 euros salario base, 224,36 p.p. pagas extras) y 104,93 euros por plus desplazamiento (que no tiene carácter salarial), frente a lo postulado por la demandada, que eran 1.262,36 euros de salario base, siendo esta la cantidad que se asigna en las tablas al Nivel V correspondiente a la categoría de Ayudante de camarero.
TERCERO.-Sentado lo anterior debe hacerse referencia la calificación del despido sufrido, postulando la demandante en primer lugar que se trataba de un contrato celebrado enfraude de leyy que la extinción adolece de nulidad por ser su causa el hallarseembarazadaen la fecha de la misma.
La lícita contratación temporal de trabajadores en cualquiera de las modalidades que contempla y regula el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la efectiva concurrencia del supuesto de hecho a que responde cada tipo de contrato respectivo ( STS 21 septiembre 1993 ). Así el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores dice, al referirse a su duración, que 'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' Y en el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción' En el expresado artículo se señala que '1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (...). 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo (...)' De no ser así, el contrato queda viciado por fraude de ley y la relación laboral se entiende contraída por tiempo indefinido.
La contratación temporal aparece pues como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.3º del Estatuto de los Trabajadores , sino, despido del trabajador.
En el caso de autos la fraudulencia en la contratación ha de ser estimada. Debe partirse en primer lugar de lo estipulado en el contrato: el mismo recoge como causa el 'aumento del servicio, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. Pues bien, a la vista de que tal y como indicó el propio representante legal de la empresa, el local donde comenzó a prestar servicios la demandante (una cafetería) se abrió al público el mismo día en que esta comenzó a prestarlos, iniciándose el día 27/11/17 la actividad del mismo (fecha de inicio del contrato) no hay justificación alguna para la formalización de un contrato eventual, cuando lo contratado consistía en la evidente actividad normal, permanente y ordinaria de la empresa, concretamente como Camarera en una cafetería. De ninguna manera se ha acreditado causa de temporalidad y más concretamente la recogida en el contrato de 'aumento del servicio', lo que difícilmente puede conseguirse siendo que el servicio del local se inicia el mismo día en que comienza la actora a trabajar. Para que pudiera valorarse si existió un aumento del servicio debería conocerse la producción/servicio anterior a la contratación. No puede afirmarse que algo se incrementa si no se conoce en qué nivel estaba antes del pretendido incremento. Ninguna prueba se aporta de la que se desprenda que había una actividad en el restaurante/cafetería y personal de sala previamente a noviembre de 2017 en que inició el contrato; al contrario, lo manifestado por el propio empleador es que en tal fecha es cuando se abre al público el negocio tras producirse un traspaso de la propiedad. No existió por tanto aumento imprevisto de la actividad, luego no concurrían causas excepcionales que justificaran el acudir a una contratación eventual por circunstancias de la producción.
La empresa tenía que haber probado que, coincidente con la contratación de la actora, se habían incrementado por alguna razón, y de forma meramente transitoria, sus necesidades de mano de obra en la categoría decamarera, y que cuando se extinguió la relación, esas necesidades excepcionales habían desaparecido. No se ha probado eso, el contrato fue hecho en fraude de ley por lo que la notificación de fin de contrato que obra como documento nº 7 de la parte demandada es un despido improcedente.
Ahora bien, la demandante acciona en primer lugar por nulidad del despido, a lo que se hará referencia en el siguiente fundamento, pero para ello debe partirse de que el hecho del despido ha quedado acreditado, no tratándose de una extinción válida de contrato temporal. De acuerdo con todo lo razonado la extinción, como mínimo, debe ser calificada como despido improcedente, pues la fraudulencia derivada del uso indebido de una fórmula temporal de contratación debe legalmente comportar la consecuencia de que la relación laboral ha de considerarse de carácter indefinido en los términos del art. 15.3 ET . El contrato eventual no tenía ninguna razón de ser, siendo que se pone en marcha la actividad con la entrada de la propia trabajadora, para la actividad normal y habitual de la empresa.
CUARTO.-Nulidad del despido.- El art. 55.5 , 2º párrafo, letra b) del Estatuto de los Trabajadores dispone que será también nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión por maternidad o riesgo durante el embarazo. La redacción del Estatuto de los Trabajadores es taxativa y no deja lugar a dudas. No se exige una relación entre el embarazo y el despido, ni que éste en el fondo tenga por objeto prescindir de una trabajadora embarazada. La única excepción está prevista en el tercer párrafo del art. 55.5 , cuando se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo; y, como ya hemos visto, no ha probado la empresa que exista causa alguna que convierta el despido en procedente, entre otras cosas porque no existió despido sino fraude en la contratación que provoca que el cese de la contratación temporal sea improcedente por tratarse de una relación laboral de carácter indefinido cuyo cese no está justificado por causa alguna. El despido de una embarazada es nulo salvo que el empresario pruebe que ha obedecido a causas legítimas. Por ello, a falta de esta última acreditación, el despido debe ser declarado nulo.
En relación con el despido de las trabajadoras embarazadas, no sólo el legislador, sino también la jurisprudencia ha adoptado la doctrina de la nulidad objetiva, de forma que no es preciso que el empresario conozca la situación de embarazo ( STC 92/2008 de 21 de julio y STS 17/10/2008, 142/2009 , de 17/10/08, 16/01/09 -Rec 1785/2008-, 18/04/11) y no hace falta tampoco que existan indicios de discriminación; es una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el artículo 55.5 párrafo 1º ET ( STS 31/10/2013). Esta nulidad opera de manera automática, sin que sea necesario requisito alguno de comunicación previa del embarazo al empresario ni de su conocimiento previo por parte de este. De ahí que todos los esfuerzos probatorios de la empresa demandada, dirigidos a acreditar la falta de conocimiento del embarazo por el empleador devengan inútiles por cuanto la doctrina es clara y terminante cuando de trabajadoras embarazadas se trata.
En todos los casos previstos en las letras a ), b ) y c) del apartado 5 del art. 55 ET la regla es objetiva: si el despido no se declara procedente habrá que calificarlo de nulo, a diferencia de los despidos discriminatorios o atentatorios de derechos fundamentales del trabajador, en los que excluido el móvil discriminatorio, el despido puede ser calificado de procedente o improcedente. La única situación en que este despido no hubiera podido ser declarado improcedente hubiera residido en que se tratara de un despido disciplinario u objetivo -y se hubiera acreditado la infracción grave y culpable imputada al trabajador y su proporcionalidad o la causa objetiva de cese-. Pero dado que estamos ante una extinción de contrato que trae causa de un contrato temporal fraudulento, que debe ser considerado indefinido, y que por esta sola causa conlleva ya la declaración de improcedencia del cese, la situación de embarazo opera como causa objetiva de nulidad.
QUINTO.-Reclama la parte actora en su demanda una indemnización adicional de6.000 eurospor daños morales justificando dicha cuantía (en escrito aclaratorio presentado a requerimiento del Juzgado) en que se ha producido un trato discriminatorio por haber sido la causa del despido la situación de embarazo de la actora y que ello puede suponer una merma de su autoestima y de las posibilidades de encontrar nuevo empleo, tomando como base el importe de la sanción que establece el art. 8.12 de la LISOS referente a la discriminación por razón de sexo. Partiendo de que el importe que establece el art. 40.f) párrafo segundo para dicha infracción es de multa de 10.001 a 25.000 euros, solicita la cuantía de 6.000 en atención a la corta duración del periodo trabajado, entendiendo además que la acreditación del daño moral cuando se ha acreditado la vulneración de derechos fundamentales no requiere justificación alguna.
En relación con la condena por los daños morales, debe aquí traerse a colación la doctrina contenida en la reciente sentencia del STS de 5 de febrero de 2013 donde puede leerse que'La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno'para -a continuación- recordar que el' daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (como lo es) el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ...'. Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso (aportando)...las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase...'doctrina que -como señala el Alto Tribunal-'no ha sido afectada por la STC 247/2006 , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 ' pero que 'deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria...').
Como recoge la sentencia del TSJCatalunya de 06/05/2013 , en armonía con este jurisprudencial criterio se viene a admitir que'la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales , cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vinculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado' ( STSJ de Asturias de 15 de febrero de 2013 ),considerándose, así, la existencia del mismo - entre otros supuestos análogos-'cuando el trato recibido en el curso de la relación ha provocado la necesidad de la trabajadora de reclamar repetidamente ante los tribunales la tutela de sus derechos e intereses, con las molestias derivadas, ... a pesar de las sentencias de condena, una de ellas declarando una anterior violación de la misma garantía que la demandante, ante la reiteración de la represalia empresarial, ha tenido que volver a defender ...' lo que implica una 'fuente de sufrimiento e incertidumbre para la demandante...' ( STSJ de Asturias de 1 de febrero de 2013 ); o cuando los mismos se evidencian tanto 'por la depresión que sufre' la trabajadora como 'por su minusvaloración'en supuestos de acoso laboral( STSJ de Andalucía/Sevilla de 31 de enero de 2013 ).
Ahora bien, resulta que en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de una vulneración de un derecho fundamental, sino que la declaración de nulidad trae causa del automatismo de la redacción del art 55 ET , como ya se ha indicado. Es decir, la indemnización de daños y perjuicios es viable y acumulable a la de despido, pero tiene por objeto exclusivo resarcir a quien la solicita de los perjuicios que efectivamente haya sufrido como consecuencia de la decisión empresarial antijurídica, y ni puede ni debe buscar castigos ejemplarizantes para las patronales. En el caso de autos no se ha acreditado que el empresario conociera la situación de embarazo, y por tanto, que con independencia de que la demandante estuviera embarazada dicha situación tuviera alguna incidencia en el despido, y además no consta acto discriminatorio alguno en la prueba practicada ni ninguna referencia en todas las comunicaciones entre trabajadora y empleador que pueda tener esa consideración, pues se aportan numerosos mensajes de whatsapp por ambas partes de los meses previos al despido. Al contrario, de ellos resulta la preocupación del empleador por la salud de la demandante y puesta a su disposición de los medios de ayuda posibles en los días en que esta manifestaba que no podía acudir a trabajar, sin mencionar por cierto la trabajadora el embarazo en mensaje alguno. Refiere vómitos y encontrarse mal en muchas ocasiones, pero no alude a embarazo alguno, sino a que 'algo le ha sentado mal' constando por otra parte una baja por lumbalgia que nada tiene que ver con aquellos síntomas pero sí con las faltas al trabajo que constan en los mensajes. Tampoco el testigo presenció que la trabajadora hubiera puesto esa circunstancia en conocimiento de los empleadores, manifestando simplemente que 'era algo evidente' pero no puede perderse de vista que en la fecha en que fue despedida, el embarazo no podía alargarse más allá de los dos primeros meses de gestación, a la vista de la fecha del nacimiento de la hija de la trabajadora. A ello debe añadirse que del acto de conciliación se desprende claramente que la puesta de término final a la relación laboral no supuso un perjuicio evidente y claro a la demandante por cuanto menos de un mes después de haberse extinguido la relación laboral se ofreció a la misma su reincorporación a la empresa, lo que fue rechazado por esta. Rechazo lícito, pero que no deja de poner de manifiesto la falta de perjuicio adicional que se imputa a la empresa.
Dispone el art. 183.1 LRJS que: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'.
Por lo tanto, siendo que el art. 183 sólo prevé la indemnización por daños morales en los supuestos en que se declara nulo un despido por discriminatorio o por violar derechos fundamentales, no procede estimar en el caso de autos derecho a indemnización alguna por daños morales, porque el despido es nulo por la circunstancia objetiva del embarazo pero no se ha acreditado ni violación de derecho fundamental alguno ni tampoco perjuicio alguno causado a la demandante.
Además, todo ello es coherente con el criterio mantenido por nuestro TSJIB , como en el reciente pronunciamiento en sentencia nº 359/2018, de fecha 12/09/2018 (Rec nº 277/18 )en cuyo fundamento de derecho TERCERO recoge textualmente que: 'Ahora bien, en el caso de autos la discriminación se halla embebida en la conducta de la empresa de proceder al despido de la trabajadora sin causa alguna que lo justifique. Es el propio legislador quien ha hecho la ponderación de la concurrencia en tales casos de trato discriminatorio que conduce a la declaración de la nulidad del despido. Apreciar en estos supuestos una discriminación suplementaria supondría tanto como incurrir en una duplicidad sancionatoria. Solo en el caso de que, además de haberse producido el despido de la trabajadora embarazada el empresario hubiese incurrido en algún tipo de acoso por razón de género o conducta discriminatoria adicional hacia la empleada en cuestión podría apreciarse el concurso de una vulneración de sus derechos fundamentales susceptible de generar consecuencias jurídicas adicionales a la nulidad del despido'.
Procede por lo indicado la desestimación de la pretensión relativa a la indemnización por daño moral.
Fallo
QueESTIMO parcialmentela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Justa frente a la empresaTONI Y FRAN 2017, S.L., con intervención delMinisterio Fiscal, sobredespido,y consecuentementeDECLAROla nulidad del sufrido por la actora con fecha de efectos 18/03/18, condenando a la empresa a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha hasta la efectiva readmisión a tenor del salario diario de 51,63 euros y sin perjuicio de los descuentos legales que procedan.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0493/0000/61/0283/18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
