Sentencia SOCIAL Nº 68/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 682/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000682/2018
NIG: 3803844420170002986
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000068/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000413/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Luis Pedro ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: ILUNION LAVANDERIAS DE CANARIAS S.A.; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 9 de mayo de
2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
413/2017 sobre despido y reclamación de cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Pedro contra la empresa 'ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 9 de mayo de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- Don Luis Pedro , ha venido prestando servicios para la entidad, Ilunión Lavanderías de Canarias, SA, con la categoría profesional de operario en planta, en virtud de los siguientes contratos: -contrato de trabajo temporal celebrado el 16 de agosto de 2014, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, para personas con discapacidad en centros especiales de empleo. Se pactó una jornada a tiempo completo (40 horas semanales), en el centro sito en el Polígono industrial de Güímar, 4, Candelaria.

Asimismo, una vigencia desde el 16 de agosto al 15 de noviembre de 2014. Se fijó como norma de aplicación, el Convenio colectivo de lavandería de Las Palmas. Entre sus cláusulas adicionales, se estipuló la siguiente: (...) el objeto del presente contrato es incremento puntual de la producción por aumento de Kg a procesar motivado por la entrada de ropa del cliente Hotel Abama (...). Dicho contrato fue objeto de prórroga, el 15 de noviembre de 2014, por tres meses, desde el 16 de noviembre de 2014 al 15 de febrero de 2015. Finalizó el 15 de febrero de 2015, abonándose al trabajador, en la nómina del indicado mes, el importe de 163,28 euros, en concepto de 'indemnización fin de contrato temporal'. -contrato de trabajo temporal celebrado el 15 de marzo de 2015, en la modalidad de personas con discapacidad, pactándose una jornada a tiempo completo (40 horas semanales) y una vigencia desde el 15 de marzo de 2015 al 14 de marzo de 2016. En fecha de 28 de febrero de 2016, la empresa dirigió comunicación escrita al trabajador, con el siguiente tenor: (...) mediante la presente, procedemos a comunicarle que con fecha lunes, 14 de marzo de 2016, tiene lugar la finalización del contrato que tiene Vd. suscrito con esta empresa, desde el día domingo, 15 de marzo de 2015 (...). Asimismo, el trabajador, en la nómina del mes de marzo de 2016, percibió en concepto de indemnización por fin de contrato, la cantidad de 354,31 euros; -contrato de trabajo temporal, en la modalidad de personas con discapacidad e interinidad, celebrado el 11 de abril de 2016, a tiempo completo (40 horas semanales), pactándose una vigencia desde el 11 de abril de 2016 al 18 de abril de 2016. Entre las cláusulas adicionales, se establecía la siguiente: (...) el objeto del contrato es cubrir las vacaciones de la trabajadora Amelia desde el 11/04/2016 al 18/04/2016 (...). Dicho contrato finalizó el 18 de abril de 2016. Doña Amelia venía prestando servicios para la indicada empresa, en el departamento de producción; disfrutó de 8 días libres por vacaciones, correspondientes a 2016, desde el 11 de abril al 18 de abril de 2016; finalmente, -contrato de trabajo temporal, celebrado el 20 de abril de 2016, en la modalidad de personas con discapacidad, a tiempo completo (40 horas semanales), pactándose una vigencia desde el 20 de abril de 2016 al 18 de abril de 2017. Dicho contrato finalizó el 20 de abril de 2017; a tal fin, la empresa dirigió al trabajador comunicación escrita de 4 de abril de 2017, con el siguiente tenor: (...) mediante la presente, procedemos a comunicarle que con fecha 19/04/2017, tiene lugar la finalización del contrato que tiene Vd. suscrito con esta Empresa, desde el día 20/04/20162 (...). El citado trabajador percibió, en concepto de indemnización por fin de contrato, en la nómina del mes de abril de 2017, la cantidad de 353,17 euros. Véase, copia de los indicados contratos- folios 1 a 52 del ramo de prueba de la empresa- e informe de vida laboral- folios 25 y siguientes del ramo de prueba del trabajador.

Segundo.- En el mes de julio de 2014, la media de kilos producidos por el cliente Abama Golf fue el siguiente: .

Total: 104.059; . media: 3.356,74. En el mes de agosto de 2014, la media de kilos por el mismo cliente fue la siguiente: . Total: 132.894; . media: 4.286,91. Véase, folios 15 y siguientes del ramo de prueba de la empresa.

Tercero.- Asimismo, en el mes de julio de 2014, la media de kilos producidos por el cliente Abama Mantelería fue el siguiente: . Total: 10.791; . media: 372,09. En el mes de agosto de 2014, la media de kilos por el mismo cliente fue la siguiente: . Total: 11.877; . media: 424,18. Véase, folios 15 y siguientes del ramo de prueba de la empresa. Cuarto.- El citado trabajador, a la fecha de cese de la relación laboral, no ostenta ni ha ostentado, en el año anterior, la condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido). Quinto.- Asimismo, ha disfrutado de vacaciones, en los siguientes períodos: . del 31 de octubre al 14 de noviembre de 2016, ambos inclusive, a cuenta de las correspondientes a la anualidad de 2016- 15 días- (véase, folios 61 y 62 del ramo de prueba de la empresa); . del 15 de junio al 29 de junio de 2016, a cuenta de las vacaciones de 2016- 15 días- (folios 63 y 64 del ramo de prueba de la empresa). Sexto.- Ha percibido cantidades en concepto de liquidación de vacaciones, a la fecha de finalización de cada uno de sus contratos: . el 15 de febrero de 2015: 358,26 euros (véase, desglose de finiquito- folio 13 del ramo de prueba de la empresa); . el 14 de marzo de 2016: no percibió cantidad alguna, por tal concepto (folio 29 del ramo de prueba de la empresa); .

el 18 de abril de 2016: percibió 25,59 euros (folio 43 del ramo de prueba de la empresa); . el 19 de abril de 2017: no percibió cantidad alguna, por tal concepto (folio 51 del ramo de prueba de la empresa). Séptimo.- El citado trabajador venía percibiendo un salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 959,59 euros (véase, relación de nóminas aportadas por la empresa). Octavo.- En fecha de 14 de febrero de 2017, presentó papeleta de conciliación ante el Semac, interesando que se reconociere por la empresa el carácter indefinido de la relación laboral. La empresa recibió la cédula de citación para dicho acto, el 9 de marzo de 2017. El intento de conciliación tuvo lugar, el día 16 de marzo del mismo año, resultando sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa, constando en el expediente administrativo, el correspondiente acuse de recibo (véase, folios 27 a 29 del ramo de prueba del trabajador; igualmente, folio 58 del ramo de prueba de la empresa). Noveno.- En fecha de 4 de abril de 2017, presentó demanda interesando la declaración indefinida de su relación laboral, turnándose al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, (autos 297/2017), admitiéndose a trámite por decreto de 24 de abril del indicado año (véase, folios 27 a 34 del ramo de prueba del trabajador). Décimo.- La entidad, Ilunión Lavanderías de Canarias, SA, tiene como objeto social, atendido el artículo 2 de sus Estatutos sociales, el siguiente: (...) vocación eminentemente social que define su objeto como la consecución de la plena inclusión social y laboral de las personas con discapacidad a través de la creación de empleo estable y de calidad para este colectivo de personas, que intermediará en el tráfico mercantil acometiendo las siguientes actividades (...)- véase, copia de los Estatutos, obrantes en autos, presentados en el intento de conciliación judicial, a efectos de acreditar la representación procesal. Undécimo.- Finalmente, en fecha de 15 de mayo de 2017, presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido, celebrándose el día 23 de junio del mismo año, resultando sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa, constando en el expediente administrativo, el correspondiente acuse de recibo (véase, copia del acta relativa al intento de conciliación, acompañada al escrito de 26 de junio del mismo año, obrante en autos).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Se desestima, parcialmente, la demanda presentada por don Luis Pedro frente a la entidad, Ilunión Lavanderías de Canarias, SA, en lo atinente a la acción de impugnación de despido y, en consecuencia, se le absuelve de tal pretensión. Se estima, parcialmente, la acción de reclamación de cantidad y, en consecuencia, se condena a la empresa a abonar la cantidad de 204,72 euros, con la adición del interés de mora patronal (10%). Los pronunciamientos de condena pecuniarias reseñados en la presente resolución, se extenderán, igualmente, respecto del Fondo de Garantía Salarial, en los supuestos de responsabilidad legal a que hubiere lugar.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima únicamente la segunda de las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Luis Pedro , trabajador que con la categoría profesional de Operario de Planta ha venido prestando servicios desde el día 16 de agosto de 2014 para la empresa 'ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA', articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de cuatro contratos de trabajo temporales para la contratación de personas con discapacidad (suscritos al amparo del Real Decreto 1.451/83, de 11 de mayo y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre), que interesaba que se declarara que el cese decretado por la empresa por expiración del tiempo convenido era constitutivo de despido nulo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o, subsidiariamente, improcedente por haberse celebrado el contrato en fraude de ley, así como que se condenara a la empresa demandada a abonarle la cantidad total de 230,30 €, en compensación por las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2017.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare que el referido cese es constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente con todas las consecuencias a ello inherentes.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente: 'Don Luis Pedro , ha venido prestando servicios para la entidad, Ilunión Lavanderías de Canarias, SA, con la categoría profesional de operario en planta, en virtud de los siguientes contratos: -contrato de trabajo temporal celebrado el 16 de agosto de 2014, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, para personas con discapacidad en centros especiales de empleo. Se pactó una jornada a tiempo completo (40 horas semanales), en el centro sito en el Polígono industrial de Güímar, 4, Candelaria. Asimismo, una vigencia desde el 16 de agosto al 15 de noviembre de 2014. Se fijó como norma de aplicación, el Convenio colectivo de lavandería de Las Palmas. Entre sus cláusulas adicionales, se estipuló la siguiente: (...) el objeto del presente contrato es incremento puntual de la producción por aumento de Kg a procesar motivado por la entrada de ropa del cliente Hotel Abama (...). Dicho contrato fue objeto de prórroga, el 15 de noviembre de 2014, por tres meses, desde el 16 de noviembre de 2014 al 15 de febrero de 2015. Finalizó el 15 de febrero de 2015, abonándose al trabajador, en la nómina del indicado mes, el importe de 163,28 euros, en concepto de 'indemnización fin de contrato temporal'. -contrato de trabajo temporal celebrado el 15 de marzo de 2015, en la modalidad de personas con discapacidad, pactándose una jornada a tiempo completo (40 horas semanales) y una vigencia desde el 15 de marzo de 2015 al 14 de marzo de 2016. En fecha de 28 de febrero de 2016, la empresa dirigió comunicación escrita al trabajador, con el siguiente tenor: (...) mediante la presente, procedemos a comunicarle que con fecha lunes, 14 de marzo de 2016, tiene lugar la finalización del contrato que tiene Vd.

suscrito con esta empresa, desde el día domingo, 15 de marzo de 2015 (...). Asimismo, el trabajador, en la nómina del mes de marzo de 2016, percibió en concepto de indemnización por fin de contrato, la cantidad de 354,31 euros; -contrato de trabajo temporal, en la modalidad de personas con discapacidad e interinidad, celebrado el 11 de abril de 2016, a tiempo completo (40 horas semanales), pactándose una vigencia desde el 11 de abril de 2016 al 18 de abril de 2016. Entre las cláusulas adicionales, se establecía la siguiente: (...) el objeto del contrato es cubrir las vacaciones de la trabajadora Amelia desde el 11/04/2016 al 18/04/2016 (...). Dicho contrato finalizó el 18 de abril de 2016. Doña Amelia venía prestando servicios para la indicada empresa, en el departamento de producción; disfrutó de 8 días libres por vacaciones, correspondientes a 2016, desde el 11 de abril al 18 de abril de 2016; finalmente, -contrato de trabajo temporal, celebrado el 20 de abril de 2016, en la modalidad de personas con discapacidad, a tiempo completo (40 horas semanales), pactándose una vigencia desde el 20 de abril de 2016 al 18 de abril de 2017. Dicho contrato finalizó el 20 de abril de 2017; a tal fin, la empresa dirigió al trabajador comunicación escrita de 4 de abril de 2017, con el siguiente tenor: (...) mediante la presente, procedemos a comunicarle que con fecha 19/04/2017, tiene lugar la finalización del contrato que tiene Vd. suscrito con esta Empresa, desde el día 20/04/20162 (...). El citado trabajador percibió, en concepto de indemnización por fin de contrato, en la nómina del mes de abril de 2017, la cantidad de 353,17 euros. Véase, copia de los indicados contratos- folios 1 a 52 del ramo de prueba de la empresa- e informe de vida laboral- folios 25 y siguientes del ramo de prueba del trabajador. Ni el contrato formalizado el 15 de marzo de 2015, con una duración prevista de un año de duración, y hasta el 14 de marzo de 2016, ni el contrato suscrito el 20 de abril de 2016, nuevamente con un año de duración, y hasta el 18 de abril de 2017, estipulan causa alguna que justifique la temporalidad de la relación laboral, al margen de la remisión a la contratación bajo la modalidad de personas con discapacidad en centro especial de empleo'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 20 y siguientes y 44 y siguientes de las actuaciones, consistentes en copias de los contratos de trabajo suscritos por el actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando este Tribunal, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante la infracción del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española , y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido cesado el actor como represalia por haber presentado papeleta de conciliación e interpuesto demanda contra la empresa solicitando la declaración de indefinidad de su relación laboral temporal por existir fraude de ley, su despido ha de ser calificado como nulo por vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la resolución de la cuestión que ahora nos ocupan hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre , 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio .

La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento): el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular; la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por el trabajador) entra en juego la institución de la 'inversión de la carga de la prueba' prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ('Proceso Laboral Práctico'), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre ).

La Juzgadora de instancia entendió que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor. Todo lo contrario entiende esta Sala que, partiendo del contenido de los hechos probados primero, octavo y noveno, considera que si existen tales indicios, que serían, en esencia, que inmediatamente antes de ser cesado por fin de contrato, concretamente el día 14 de febrero de 2017, el actor había presentado papeleta de conciliación ante el SEMAC y el día 4 de abril de 2017 había interpuesto demanda frente a la empresa ahora también demandada solicitando la declaración de indefinidad de su relación laboral temporal por existir fraude de ley en su concertación. La proximidad temporal entre las referidas papeleta de conciliación y demanda y su cese en la empresa (20 de abril de 2017) determina que este Tribunal desplace la carga de la prueba hacia la empleadora, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y le exija a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción de la relación laboral que mantenía con el Sr. Luis Pedro no obedece a las causas por él alegadas.

Pero esta Sala considera que la empresa demandada da razones suficientes que permiten descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese del actor, que vienen a ser, en esencia: que su cese en la prestación de servicios se produce precisamente en la fecha en que expiraba su último contrato de trabajo temporal para la contratación de personas con discapacidad (suscritos al amparo del Real Decreto 1.451/83, de 11 de mayo y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre); y, que también los tres contratos anteriores de la misma modalidad suscritos entre las partes se extinguieron indefectiblemente a la fecha de su expiración.

Estas circunstancias y significativamente el hecho de que el actor presentara la papeleta de conciliación ante el SEMAC e interpusiera demanda ante el Juzgado de lo Social interesando ser considerado trabajador indefinidido de la empresa demandada ante su inminente cese, hacen que la Sala entienda que no se desprenden elementos probatorios que evidencien que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador, en concreto contra su derecho a la indemnidad, consistente en la toma de represalias por la actuación del mismo dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular.

Dar por acreditada la toma de represalias contra el trabajador demandante en base a los hechos acreditados en el presente procedimiento equivaldría, en la práctica, a permitir que se aseguraran la calificación de despido nulo todos aquellos trabajadores que, previendo la inminente extinción de su vínculo laboral, formularan la más mínima queja o exteriorizaran algún tipo de desacuerdo frente a la empresa para la que prestan servicios, desnaturalizando así hasta límites intolerables el concepto y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y de la garantía de indemnidad.

En consecuencia, el cese por fin de contrato del Sr. Luis Pedro , decretado por la empresa 'ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA' el día 20 de abril de 2017 no puede ser calificado como despido nulo, lo que determina la desestimación del primer motivo de censura jurídica.



CUARTO.- También amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca el trabajador recurrente la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por al Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sus sentencias de fecha 20 de junio de 2016 y y 15 de enero de 2018 . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose celebrado los contratos de trabajo del actor para la contratación de personas con discapacidad en fraude de ley y sin expresar cual es su objeto, su cese en la empresa 'ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA' necesariamente tiene que ser calificado como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil , siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, hemos de apuntar que el contrato de trabajo temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad se encuentra regulado en la Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo, que viene a establecer literalmente lo siguiente: '1.- Las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2.- La duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses.

3.- A la terminación del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio.

4.- No podrán contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo.

El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo.

5.- A estos contratos les será de aplicación la subvención establecida en el artículo 12 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo , por el que, en cumplimiento de lo previsto en Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos.

6.- La transformación de los contratos de duración determinada regulados en esta disposición en contratos indefinidos dará derecho a la obtención de las subvenciones establecidas en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

7.- Los empresarios deberán contratar a los trabajadores a través de la Oficina de Empleo y formalizar los contratos por escrito en el modelo oficial que se facilite por el Servicio Público de Empleo Estatal.

8.- El Gobierno podrá modificar lo establecido en esta disposición, de acuerdo con el artículo 17.3 del Estatuto de los Trabajadores , previa consulta a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas'.

Se abre así expresamente a las empresas la posibilidad de contratar temporalmente a trabajadores con discapacidad superior al 33% para la realización de sus actividades, cualquiera que fuera la naturaleza de las mismas, sin necesidad de que exista una causa que justifique dicha temporalidad.

Los trabajadores deberán reunir las siguientes características: estar inscritos como desempleados en la Oficina de Empleo correspondiente; poseer un grado de minusvalía igual o superior al 33%; ser pensionista de la Seguridad Social por incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran invalidez; ser pensionista de clases pasivas que tenga reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

La contratación podrá ser realizada por empresarios cualquiera que fuere su naturaleza, salvo que en los doce meses anteriores a la contratación hubieren extinguido contratos indefinidos por despidos reconocidos o declarados como improcedentes o por despido colectivo.

El contrato de fomento del empleo para personas con discapacidad tendrá una duración mínima de doce meses y máxima de tres años. Cuando se concierte por un plazo inferior al máximo establecido, se podrá prorrogar antes de su finalización, por periodos no inferiores a doce meses, sin que el periodo inicial más las prórrogas superen los tres años.

Al término del contrato, si el empresario no lo transforma en indefinido, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio o la parte proporcional, en su caso, que procede incluso en el supuesto de que a este contrato sucedan otros temporales.

En el caso cuya resolución nos ocupa el Sr. Luis Pedro fue contratado por la empresa demandada, 'ILUNION LAVANDERÍAS de CANARIAS, SA', los días 16 de agosto de 2014, 15 de marzo de 2015, 11 y 20 de abril de 2016 mediante la suscripción de cuatro contratos temporales de fomento del empleo para personas con discapacidad con una duración de tres meses, un año, siete días y un año respectivamente (cumpliendo con lo exigido la Disposición Adicional Primera apartado 1º de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo), finalizando la vigencia del último de ellos el día 20 de abril de 2017, circunstancia que fue comunicada al actor, con antelación, concretamente el día 4 de abril de 2017. Por lo tanto, la empresa demandada se ha ceñido a la letra y al espíritu de la ley aplicable al caso, que viene a crear un contrato temporal sin causa que, inicialmente o mediante prórrogas anuales, no pueden tener una duración superior a tres años, encontrándonos ante una válida extinción del mismo por expiración del tiempo convenido.

La parte actora se limita a alegar que ha existido fraude de ley en la contratación temporal del trabajador, indicando que se ha vulnerado el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , que establece el principio de causalidad en la contratación temporal, por no constar en ninguno de los contratos suscritos cual era su objeto.

Ciertamente, con carácter general, el artículo 6 párrafo 4º del Código Civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Pero para que un acto pueda declararse que ha sido realizado en fraude de ley es preciso que quien lo alega suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para llevar a su ánimo el convencimiento de que con el procedimiento empleado se pretendió la actuación de las normas dictadas para regular otro supuesto distinto, y ello tanto si se persigue un fin ilícito como una eficacia legal distinta a la propia finalidad de la normativa actuada.

En atención a lo expuesto, procede también la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 413/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.