Sentencia SOCIAL Nº 68/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 901/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 901/2019

SENTENCIA Nº 68/2020

En Oviedo a trece de febrero de dos mil veinte.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido y acumulada reclamación de cantidad, seguidos entre partes:

Como demandante doña Brigida, que comparece representada por la letrada doña MARÍA TERESA RODRÍGUEZ MAGDALENO.

Como demandados la empresa ENGANCHES LOBATO, S.L., que comparece representada por el letrado don JESÚS GONZÁLEZ VIZUETE, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que comparece representado por la letrada Sra. BEATRIZ BRABO BARRERO.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de diciembre de 2019, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia por la que se condene a la demandada al reconocimiento del despido como improcedente y al abono al trabajador de la cantidad de 108.306,11 €, que corresponden 93.385,28 € a indemnización por despido improcedente y el resto de 14.920,83 euros a salarios pendientes, todo ello incrementado con los intereses legales que le pudiesen corresponder.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 12/02/2020, la parte actora se ratificó en la demanda, pidiéndose de contrario su desestimación por las razones que en el acta del juicio constan, y practicada la prueba propuesta, documental, interrogatorio de la actora y testifical, declarada pertinente, con el resultado que a las actuaciones obra, concluyeron las partes insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

1º)La demandante, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha figurado en alta en la TGSS encuadrada en el régimen general de la seguridad social en el periodo 27/3/1990 a 31/12/1997, por cuenta de la empresa ENGANCHES LOBATO, S.L., y desde 1/1/1998 está encuadrada en el RETA, primero como socia titular del 10% del capital social conviviendo con los restantes socios familiares (sumando todos el 100% del capital), siendo desde el año 2.000 administradora única de dicha empresa, y desde 4/11/2019 consta como administradora y al tiempo socia única de la empresa ENGANCHES ASTURIAS, S.L. que dedicada a igual objeto social ha sido constituida por ella con inicio de operaciones en la referida fecha. Ambas se dedican a la fabricación de enganches para automóviles, remolques,..., .

No ha estado dada de alta en el IAE los ejercicios 2017, 2018 y 2.019; no ha ostentado ni ostentaba cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

La sociedad demandada fue constituida merced a escritura notarial de fecha 2 de febrero de 1990 por cuatro socios, la actora, su hermano Hilario y la madre y el padre de ambos doña Camila y don Jacinto, siendo designado administrador único don Jacinto, la madre y el padre eran los accionistas mayoritarios con 200 participaciones sociales cada uno, y por lo que hace a los dos hermanos ostentaban 50 participaciones sociales cada uno de ellos. Se dan por reproducidos los entonces vigentes estatutos sociales que obran al ramo de prueba de la actora.

En el BORME de 18 de octubre de 2019 se publicó el cese de la actora como administradora única de la empresa y la designación de su hermano como nuevo administrador único de la mercantil ENGANCHES LOBATO, S.L. Desde fecha 11/12/2019 la empresa demandada está de baja en TGSS al carecer de trabajadores a su servicio. Merced a decreto de 10/12/19 dictado en autos 514/19 del juzgado de lo mercantil número 2 de los de Oviedo, se dejó constancia de la comunicación al órgano judicial del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio efectuada por el deudor ENGANCHES LOBATO, S.L.

ENGANCHES ASTURIAS, S.L., cuenta a 28/11/19 con tres trabajadores en alta con contrato indefinido a tiempo completo, Luis., Mateo. y Miguel., antiguos trabajadores asalariados de ENGANCHES LOBATO, S.L., que causaron baja en ésta prácticamente al tiempo de ser alta en la primera. La creación de ENGANCHES ASTURIAS S.L. se publicó en el BORME de 3/12/19.

2º)La actora en data 6/11/19 recibe carta de la empresa demandada del siguiente tenor:

'COMUNICACIÓN DE CESE

En Oviedo, a 6 de noviembre de 2019

A la atención de Dª Florencia

DNI: NUM000

Muy señora, mía, por la presente, le comunicamos, la decisión adoptada por la Administración Societaria de la compañía ENGANCHES LOBATO, S.L., con CIF: B33236506, por la cual procedemos a extinguir de manera unilateral la relación contractual que mantenía para con esta empresa, con fecha del día 6 de noviembre de 2019.

Las razones que han llevado a tomar esta decisión se basan en la total pérdida de confianza que la Administración Societaria mantenía con usted, así como la total desobediencia y los continuos incumplimientos de sus obligaciones para con esta mercantil y los órganos de gobierno de la misma.

En las últimas semanas, y tras haberse adoptado el pasado 23 de septiembre 2019, una nueva administración societaria dentro de esta mercantil (cargo que venía ocupando usted hasta dicha fecha desde el año 2000), inició Usted una escalada de situaciones conflictivas con esta compañía y con las personas que la integran, que han desembocado en un continuo choque con el resto de socios de la misma (entre quien se encuentra también, su propia madre) y con el nuevo administrador societario de la misma, que están perjudicando gravemente a la compañía y afectan al normal funcionamiento y actividad de la misma.

Y así se han producido las siguientes actuaciones irregulares de las cuales es usted responsable:

.- Ha rechazado entregar a esta Administración Societaria, datos sobre la contabilidad real de la sociedad, ocultándole informaciones sobre la procedencia y el destino de ingresos y gastos de la sociedad solicitados.

.- Se ha negado a entregar a esta Administración Societaria los datos de acceso on line a las cuentas bancarias, para poder conocer, realizar y ordenar las operaciones ordinarias de los fondos de la sociedad durante semanas. A la par de ello ha contribuido a que se hayan alterado los pagos debidos a la sociedad, y a las personas que en ella prestan sus servicios, causando graves perjuicios a terceros.

Con todo ello ha obligado a esta Administración Societaria a tomar la decisión de dirigirse a las entidades bancarias y a los asesores de la compañía para ordenar la baja y obtener las claves de acceso y cambiarlos ante su persistente negativa.

.- Así mismo se ha negado a entregar a esta Administración Societaria listados de clientes con sus direcciones, teléfonos y personas de contacto; listados de proveedores con sus direcciones, teléfonos y personas de contacto, y hasta la relación de facturas vencidas pendientes de pago al momento presente, alegando causas falsas, cuyo único objeto era desatender las solicitudes que le eran formuladas.

.- Finalmente las agresiones verbales y faltas de respeto frente a esta Administración Societaria, tanto en privado, como en presencia de empleados y terceras personas son reiteradas y diarias lo que resulta totalmente incompatible con la posibilidad del desarrollo normal de la actividad de la compañía con su presencia y una clara evidencia de la ruptura de las relaciones entre partes, por su continua y manifiesta oposición a las decisiones adoptadas por la Junta General.

Ante esta situación, en un último intento de mantener las correctas relaciones se ha procedido a remitirle un burofax para que, por los intereses de la compañía, reconsiderase su actitud y mostrase la colaboración que se le solicitaba. En respuesta a su contestación dada por Usted al indicado burofax, no podemos por menos que mantener la total contrariedad con sus manifestaciones, las cuales distan mucho de ser ciertas en toda su versión y resultan manifiestamente contrarias a sus actos y comportamientos. Sus negativas a facilitar oportunamente los datos reclamados y su persistencia en dicha negativa, manifestada en dicha contestación bajo falsas justificaciones, no constituyen sino una clara obstaculización a la buena marcha de la compañía, que han obligado a esta Administración Societaria a tener que dejar por escrito los continuos requerimientos que se le han hecho, y frente a los cuales, usted ha hecho y sigue haciendo caso omiso.

A su vez, ha desoído las instrucciones que se le han dado, y no ha atendido a razones, llegando en la actualidad a ni tan siquiera a contestar a las preguntas que verbalmente se le hacen en el día a día, lo que supone una decisión fuera de todo lugar, máxime cuando el éxito de una empresa siempre está en el trabajo en equipo, y no en actitudes unipersonales y al margen totalmente de las posturas consensuadas.

Todos estos hechos, sin merma de las posibles acciones judiciales que puedan derivarse de los hechos hasta aquí citados, o de todos aquellos que se desconocen en la actualidad, suponen como decimos la total ruptura de las relaciones establecidas para con esta mercantil, en cuanto a la prestación de servicios que mantenía para con la misma.

No es posible mantener, ni permitir las actitudes obstruccionistas y de total hostigamiento y enfrentamiento directo para con esta nueva administración societaria, que suponen un inequívoco intento de estrangular la actividad de la compañía y un grave perjuicio en su normal desarrollo.

En esta escalada de decisiones suyas y ante situaciones que rayan lo inaudito, esta Administración societaria debe reconducir la dirección de la empresa hacia las situaciones de orden y control.

Es por ello, que no es posible contar con la prestación de sus servicios a partir de esta fecha, al faltar la total confianza que se había depositado en usted, cuando como decimos se dedica a obstruir y perjudicar la acción de gobierno de esta administración societaria, a realizar actos deshonestos con descalificaciones y agravios, se niega a entregar datos y bienes de la compañía, desoye continuamente las decisiones tomadas por el administrador de la sociedad, y remata con continuos desprecios y atentados hacia la misma.

El total descrédito en que se está ocasionando a la compañía ante sus empleados, clientes y proveedores, no hace más que confirmar nuestra postura de rescindir su relación contractual desde esta fecha y proceder a su baja en cuantos organismos públicos dependan de esta empresa.

Atentamente,

Fdo. D. Hilario.'

3º)En las nóminas de la actora acompañadas que firmaba ella misma como administradora única de la accionada, figura como categoría la de gerente, consignando importes brutos mes en 2018 de 2.856,24 euros y en 2019 de 2.880,07 € mensuales, por los conceptos de salario base, antigüedad, mejora voluntaria, seguro de convenio y premio de fidelidad como conceptos salariales, más (concepto extrasalarial) RETAS.

Reclama en demanda por las nóminas de noviembre y diciembre de 2018, más las de enero, marzo, octubre de 2019, y 6 días de noviembre de 2019 (568,14 € por la última) el total de 14.920,83 €.

4º)En acta de junta general de socios celebrada el 23/9/19 en la sede social, calle Francisco Cambo 7 de Oviedo, convocada por doña Brigida como administradora única con la finalidad de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio 2018, votaron en contra de su aprobación la madre y hermano de la demandante (su padre había fallecido ya), esto es, el 70 por ciento del capital social y a favor la actora (30%), en igual porcentaje se votó en el apartado de aprobación de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2.018, y en el del cese de la actora como administradora única de la mercantil y la designación de su hermano como nuevo administrador único.

El cese y nombramiento referidos se elevaron a públicos merced a escritura notarial de fecha tres de octubre de 2.019.

Por burofax de mediados de octubre de 2019 la actora fue requerida por el nuevo administrador único para que en el plazo de 24 h le hiciese entrega de -la llave de acceso a la oficina de la empresa, -las claves de acceso a los ordenadores de la empresa, -el listado de clientes con sus direcciones, teléfonos y personas de contacto, -el listado de proveedores con sus direcciones, teléfonos y personas de contacto, -la relación de facturas vencidas pendientes de pago al momento presente, -la relación de facturas cuyo vencimiento o pago esté señalado hasta el 31/10/2019, -claves, códigos y pink de las cuentas de banca electrónica de ENGANCHES LOBATO, S.L., con entidades bancarias, -el parte de incapacidad temporal presentado por el trabajador Mateo.

A dicho burofax contestó la actora en fecha 18 de octubre siguiente alegando que nunca se había negado a proporcionar información que le hubiese sido requerida, que por lo que hace al actual requerimiento a cumplir en 24 h, participa que los ordenadores no tienen clave, por lo que basta encenderlos, hallándose en ellos los listados de clientes y proveedores, que la entidad sólo tiene cuentas abiertas en Liberbank y Bbva, los datos de la última están en poder de don Rosendo y en la otra no hay acceso a banca online, que el parte de IT se encuentra en la asesoría como es habitual en estos temas, y que los listados de facturas requeridos no puede hacerlos en 24 h necesitando un mes a tal fin, información que por otro lado se encuentra en los ordenadores e instalaciones de la empresa.

5º)En la junta general de socios de 23/9/19 la actora anunció su intención de vender las participaciones sociales de su titularidad, su actual defensa letrada dirigió a la empresa email el 24/9/2019, exponiendo que para llegar a un acuerdo su propuesta era la siguiente: -precio de venta de 30.000 euros, que incluye tanto las participaciones originarias propias como las provenientes de la herencia de su difunto padre, -mantener a doña Florencia en su puesto de trabajo ocho meses, extinguir o cancelar el aval bancario que tiene constituido sobre la línea de crédito abierta en la entidad Bbva a nombre de la empresa, -abono de salarios pendientes hasta el momento de la venta de las participaciones; para valorar dichas propuestas daba un plazo de 15 días naturales.

En junta general de socios de data 10/12/2019 se aprobó el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra la anterior administradora, a lo que se opuso la misma. En dicha junta el nuevo administrador expuso que: luego de su nombramiento se han producido unos hechos, alguno de los cuales ha sido denunciado a las fuerzas del orden público y otros se está investigando quien los haya podido realizar para exigir las correspondientes responsabilidades, hechos que han paralizado la actividad de la compañía, informando acerca de que personas desconocidas han sustraído del taller las plantillas que se utilizaban para la instalación de los enganches en los vehículos, lo que se ha denunciado a la policía, y que ha provocado un cambio radical en el desarrollo de los trabajos que se venían realizando y emplear un mayor tiempo para ello; también relata que ha aparecido un elevado número de facturas por compra de existencias que no aparecen en el almacén del taller, habiéndose tenido conocimiento de que la anterior administradora está participando en una nueva empresa con la misma actividad que la compañía, lo que unido a la falta de colaboración con el administrador motivó la resolución de su contrato, exponiendo asimismo que coincidiendo con la salida de la anterior administradora solicitaron vacaciones y baja voluntaria tres de los trabajadores de la compañía y un cuarto continúa en situación de baja, paralizando así los trabajos; se ha sustraído documentación de los trabajos realizados a los clientes, no aparecen las remesas de las facturas para cobrar, han sido borrados datos del ordenador de la sociedad, detectándose que se había procedido a desviar las llamadas al teléfono de la empresa a otros terminales ajenos a la misma, habiendo sido saboteado el almacén de la compañía con silicona en la cerradura de la puerta; todo lo cual ha hecho imposible el normal funcionamiento de la actividad de la empresa, su inviabilidad económica y su imposibilidad de hacer frente a las facturas que se están recibiendo y a los compromisos de pago pendientes con Seguridad Social, agencia tributaria y trabajadores, abocando a tener que presentar con carácter reservado al juzgado de lo mercantil de Oviedo, la solicitud del art. 5 bis de la Ley Concursal y a los asesores la reformulación de las cuentas.

En dicha reunión de socios la actora negó falta de colaboración, el conocimiento de la mayor parte de los hechos expuestos y que si la empresa no puede funcionar normalmente lo es dado el desconocimiento total del actual administrador único del normal devenir de la empresa.

6º)El actual administrador único de la demandada ha procedido a interponer denuncias varias con el contenido que en autos consta, y se da por reproducido en este momento, verbigracia denuncia el 9.10.19 acerca de la sustracción de los moldes para la fabricación de enganches automovilísticos (en la que hace referencia a que se hermana es TRADE de la empresa), ampliación de la denuncia anterior el 17/10/19 en la que identificaba más piezas sustraídas, reseñando que ve a su misma hermana sacar cajas de la oficina desconociendo el contenido, denuncia de data 13/11/19 indicando que sospecha que los efectos sustraídos pudieran hallarse en una nave sita en el polígono de Ferreros de Oviedo, calle Ernesto Winter Bueno nº 9, que desde 6/11/19 en la empresa apenas se reciben llamadas de teléfono, cesando las pocas que se recibían el 11/11/2019, que un cliente habitual le contacta diciéndolo que llama a la empresa y sin embargo le sale otro número, etc., denuncia del 26/11/19 relatando que faltan varias llaves, que la cerradura de la puerta del almacén ha sido inutilizada con silicona,.... Denunciando también ante la inspección médica del servicio público de salud que antiguos trabajadores de ENGANCHES LOBATO, S.L., es muy probable que hayan fingido sus dolencias para pasar a IT.

ENGANCHES ASTURIAS, S.L., tiene sede social en calle Ernesto Winter Blanco 9 de Oviedo (RM).

7º)El día 4/12/2019 se presentó papeleta conciliatoria previa coincidente, concluyendo el preceptivo acto celebrado ante la UMAC con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la demandante que ha venido prestando servicios como gerente desde 27/3/90 hasta el 6/11/19 en que fue despedida y que los hechos relatados en la carta de despido no son ciertos, solicitando declaración de improcedencia del despido más el abono de las nóminas relacionadas en el relato fáctico de la actual, sostiene pues que ha existido una relación laboral común entre las partes, silenciando en demanda todo lo relativo a que desde 2000 es la administradora única de la empresa y titular a la muerte de su padre del 30% de las participaciones sociales.

Frente a dicha pretensión el FOGASA sostiene que al organismo no le alcanza responsabilidad alguna dada su inclusión en el RETA, no existiendo relación laboral genuina, ni gozando de la protección dispensada por el FGS aun considerándosela asimilada a cuenta ajena, alegando igualmente la empresa la inexistencia de relación laboral y la consiguiente incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la litis.

Sean o no ciertos los hechos imputados en la comunicación de 6/11/19, al menos en su totalidad, porque lo que está claro es que el nuevo administrador de la mercantil no ha podido hacerse cargo de la dirección y gerencia de la empresa en momento alguno, no habiendo llegado a dar órdenes a los operarios asalariados, según resulta de la testifical practicada, admitiendo la demandante misma como refleja el hecho probado quinto in fine de la presente, que desconocía el mismo el devenir ordinario de la empresa y cómo funcionaba normalmente, no accediendo la actora a proporcionarle siquiera el listado de facturas ya vencidas y/o que vencían próximamente, con el argumento de que ello le llevaría un mes estando muy ocupada (no se olvide que contesta esto el 18/10/19 comenzando sus operaciones el 4/11/19 la nueva empresa que creó, de igual objeto social), ocurre que con independencia de lo anterior, en la litis debe ser apreciada ciertamente la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda, al no estarse en presencia de una 'relación laboral común' en régimen de dependencia y ajenidad, sujeta a poder disciplinario o rector organicista de tercero, a horario, etc., que haya convivido con la condición de la actora como administradora única de la empresa desde el año 2.000, condición de administradora única en la que van implícitas las tareas de dirección y gerencia de la empresa, que son las que constan en la nómina, que ella misma firmaba y se abonaba por ser la única administradora de la mercantil, al igual que hacía con los pagos a proveedores, abono de las nóminas de los trabajadores asalariados, recibiendo los pagos de los clientes, etc.

Procede pues absolver en la instancia a la empresa y remitir a la parte actora a la jurisdicción civil-mercantil para que defienda en ésta sus derechos e intereses frente a la rescisión de un vínculo que no cabe sino calificar como 'mercantil' y desde luego no laboral, y ello con independencia delnomen iurisempleado por las partes, no utilizándose en la comunicación de 6/11/19 la palabra despido o relación laboral, aunque como veremos luego ello sería irrelevante, hablándose en otros momentos de simple relación contractual o incluso en una de las denuncias de que la actora era un TRADE, trabajador económicamente dependiente, condición ésta asimismo incompatible con la condición de la misma como administradora única de la mercantil a lo largo de más de 19 años. Con anterioridad, no ostentando el control efectivo de la sociedad pues ni era titular del 25 por ciento o más del capital social ni administradora única de la mercantil, pudo existir una relación laboral ordinaria o común, pero ésta feneció hace mucho tiempo.

Enseña la STS de 9 de diciembre de 2009, rec. 1156/09: '(...) Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hayque tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores . Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988, 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rcud. 1368/1991), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993), 22-12-94 (rcud. 2889/1993), 16-6-98 (rcud. 5062/1997), 20-11-2002 (rcud. 337/2002) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.SEXTO.-Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, resulta evidente que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha resuelto de acuerdo con ella, pues el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala. Ello obliga a la Sala, por mandato del art. 226.2 LPL y habiendo oído al Ministerio Fiscal, a declarar la incompetencia del orden social para resolver el fondo de la cuestión planteada, (...)'.

La misma doctrina se reitera en la posterior sentencia del Alto Tribunal de fecha 12 de marzo de 2014, rec. 3316/12, si bien que no entre en el caso en el fondo al no apreciar el requisito de debida contradicción entre la sentencia referencial y la de contraste.

Desde luego que el supuesto objeto de la actual litis tampoco guarda relación alguna con el abordado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2.000 (recurso 292/1999) que contempla un supuesto diferente, en el que el demandante inició su actividad para la empresa '..., S.A.' el 1 de noviembre de 1.989 suscribiendo un contrato de alta dirección al amparo del RD 1382/1985, para prestar servicios como director gerente de un concesionario de automóviles. Pero esa relación inicial quedó sustituida por un contrato de trabajo ordinario, suscrito por tiempo indefinido y en fecha 21 de mayo de 1.990. En junio de 1992, pasó a prestar servicios para '... Motor S.A.', sociedad constituida en febrero de ese año, en la que mantuvo la misma categoría de director-gerente subrogándose en su antigüedad y condiciones de trabajo, relación laboral ordinaria. En esta sociedad el actor fue accionista durante un corto periodo de tiempo, el 20% del capital social y a la vez vocal del consejo de administración, acciones que nueve meses después vendió, dejando por tanto de ser accionista y miembro del consejo. Por carta de 2-6-95 la demandada notificó al actor la revocación de los poderes que ostentaba y el despido por motivos disciplinarios.

Ha sentado asimismo la STS de 26-12-2007, rec. 1652/06 que: 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas (...)'.

Hay que tener en cuenta que las propias nóminas que acompaña la demandante recogen como categoría gerente, y no la correspondiente a otras funciones ajenas a las de administración que pudiese desempeñar la actora en la empresa y que pudiesen sustentar una relación laboral común desligada de su condición de administradora única de la mercantil, no demostrando la actora tampoco que haya estado sujeta a horario, instrucciones, o al ámbito disciplinario de la empresa.

En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de las salas de lo social de los TT.SS.JJ. de Asturias de 27 junio 2014, rec. 1053/14, La Rioja de 31 octubre 2013, rec. 180/13, Navarra de 20 julio 2012, rec. 296-12 y del País Vasco de 29 de octubre de 2013, rec. 1796/13; sin que fuera óbice a la apreciación de la excepción de incompetencia de jurisdicción ni el dato de que hubiera recibos salariales (Asturias), ni siquiera el de que existiese una carta de despido disciplinario, en la citada del País Vasco.

Sienta la mencionada del TSJ Asturias que: 'Resulta difícil sostener que la relación habida entre las partes ha tenido carácter laboral cuando la demandante ostenta la titularidad individual de un porcentaje del 5,8824% de acciones de la empresa a la que se suma un 17,6471% más que corresponde a la sociedad Centro Médico Por tu Salud de la que es socia y administradora única. Es cierto que su participación no alcanza -ni siquiera sumando el porcentaje del 5% de su hermana- el 50% de la titularidad social, umbral que se suele considerar límite para poder calibrar si nos encontramos ante un caso de ajenidad y dependencia, pero no lo es menos que está afiliada y cotiza en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y, sobre todo, que tiene asumidas como administradora - aunque fuera mancomunada- todas las facultades propias de la representación mercantil de la demandada y las de dirección y gestión de la empresa. Estas funciones que la accionante desempeña hasta que es cesada como Administradora en la Junta General de Accionistas celebrada el 16 de setiembre de 2013, suponen, sin posible separación entre ellas, como antes se indicaba, la actuación propia de un órgano de administración de la sociedad, en la que se engloban las dos facetas, mercantil y de alta dirección empresarial, dando lugar a una situación ajena al ámbito laboral, en conclusión a la que no se puede oponer el hecho de que se abone una retribución periódica por los servicios que se prestan ni el de que en las nóminas, suscritas por ella misma en representación de la demandada, se mencione la categoría de Gerente, para la cual, por lo demás, no consta que haya sido nombrada en ningún momento. No existen datos que permitan calificar la vinculación de la reclamante como una relación jurídico-laboral, por muy flexibilizada que se quiera presentar la noción de dependencia, que siempre exige la visibilidad de elementos claves de la misma que permitan así identificar una relación en la que se ejercitan tareas y funciones sometidas en última instancia al control que es propio de un sometimiento jurídico- laboral, que tiene por antonomasia la aparición del ejercicio de poderes de dirección, disposición, control y sanción, en la perspectiva empresarial, y que tiene como la otra cara de la moneda, la sujeción al ejercicio de dichos poderes por parte del trabajador, Artículo 1 , 3,c) del Estatuto de los Trabajadores .Lo que supone que, de conformidad con lo que se establece en el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores ,no se puede calificar la relación analizada como de una de las que se regulan en dicha norma sustantiva, ni por lo tanto, el cese como Administradora mancomunada de la reclamante, como un despido, que parte de la previa exigencia de que exista una relación contractual laboral. Y en su consecuencia, tal y como se señala en el recurso formalizado, que no sea la controversia planteada propia del orden social de la jurisdicción, que conforme a lo que se dispone en el artículo 2.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ,exige la presencia de un contrato de trabajo entre las partes enfrentadas, para que el tema sea competencia propia del mismo, conforme al reparto de las competencias que surgen del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .'

Enseñando la también referida del TSJ del País Vasco que: 'Llegados a este punto, solo nos queda por determinar cuál es el alcance que cabe atribuir al hecho de que el 19.9.2012 la empresa entregara al Sr.... una carta de despido disciplinario con efectos al 7.9.2012, es decir, si dicha entrega lleva implícita el reconocimiento de la existencia de un pacto tácito que permitía reanudar, tras el cese como administrador único, la inicial relación laboral mantenida. Pues bien, la sentencia de 24.5.2011 del TS que venimos aludiendo, aunque en relación a un demandante que primero desempeñó una relación laboral común y luego pasó a ser contratado como alto directivo para desempeñar las funciones de administrador único en la empresa, entiende, rechazando la tesis contraria mantenida por el TSJ de Madrid en sentencia de 9.2.2010 (rec. 4065/09 ), que el orden jurisdiccional social es incompetente para conocer de la extinción de su relación al tratarse de un vínculo con la sociedad de carácter mercantil y no laboral, y ello porque no hay regla convencional, legal o individualmente pactada que permita entender que el pase de la situación de alto directivo a administrador de la sociedad implica la suspensión de la relación laboral y no la extinción de la misma al contrario de lo que puede suceder entre la relación de alta dirección y la relación laboral común. Con dicho pronunciamiento acoge la doctrina recogida en la sentencia que fue mencionada como de contraste, del TSJ de Cataluña en sentencia de 13.7.2001 (rec. 2797/01 ), en la que un trabajador vinculado laboralmente a una empresa desde finales de 1996, fue designado en mayo de 1999 administrador único de la sociedad desempeñando las funciones de director general hasta que, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de 31 de julio de 2000, fue cesado como Administrador único, recibiendo una carta el 1 de agosto de 2000 en la que se le comunicaba la rescisión del contrato por despido disciplinario. Dicha sentencia razona que la vinculación del actor con la empresa desde mayo de 1999 no fue de carácter laboral sino mercantil, al haberse ejercido funciones de director general y administrador único de la misma, habiendo perdido su condición de trabajador por cuenta ajena al haber sido promovido a tales cargos, suponiendo su promoción al cargo de administrador de la sociedad extinción y no simple suspensión de la relación, por lo que la jurisdicción laboral no es competente para conocer de la reclamación por despido que se plantea. Téngase en cuenta que en aquél caso, como en el que ahora examinamos, se comunicó la extinción de la relación mantenida mediante despido disciplinario, sin que dicho extremo fuera óbice para la declaración de la incompetencia de jurisdicción (...).'

En la litis la actora no era siquiera administradora mancomunada ni solidaria, sino la única administradora de la mercantil, sin que a fecha 6/11/19 el nuevo administrador hubiera podido desempeñar su cargo, dadas las vicisitudes por las que la empresa atravesó, no llegando a desempeñar su normal actividad.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS , contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandola demanda formulada por Doña Brigida contra la empresa ENGANCHES LOBATO, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de todos sus pedimentos, al no existir relación laboral ni por ende despido, como tampoco salarios, remitiendo a la actora para la defensa de sus intereses a la vía civil-mercantil, orden jurisdiccional competente para el enjuiciamiento.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E/