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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 68/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 401/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: EVA CEBALLOS PEREZ-CANALES
Nº de sentencia: 68/2021
Núm. Cendoj: 09059440012021100035
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2895
Núm. Roj: SJSO 2895:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00068/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS 01-PLANTA 1ª) 09006
Equipo/usuario: 1
Modelo: N02700
En Burgos a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES, Magistrado del Juzgado de lo Social Número Uno de Burgos, los presentes autos derivados de demanda en materia de despido registrados bajo el número 401/20, promovidos a instancias de DOÑA Pilar, representada y asistida por el Letrado don Javier Sáenz de Santamaría Basco contra LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE) representada y asistida por la Letrada doña Miriam Abejón Aparicio, atendiendo a los siguientes
Antecedentes
En la fecha señalada compareció la parte actora y la demandada asistidas por letrado. Abierto el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, y solicitando la estimación de la misma previo recibimiento del juicio a prueba.
Recibido el juicio a prueba se propuso por las partes prueba documental con el resultado que consta en autos.
En conclusiones las partes ratificaron sus pretensiones, dándose por terminado el acto y quedando las actuaciones conclusas con citación de las partes para dictar sentencia.
Hechos
Transcurrido el plazo de un año desde su concesión, la trabajadora no ha solicitado el reingreso al servicio activo.
'Artículo 84. Excedencias.
1.Excedencia voluntaria por interés particular.
Los trabajadores fijos con una antigüedad de al menos 1 año de servicio en la Administración, a contar desde su ingreso en la misma, podrán solicitar excedencia voluntaria, con la obligación de permanecer en esta situación por un plazo no menor a cuatro meses, sin derecho a percibir retribuciones mientras dure y sin que se compute como antigüedad. La solicitud será cursada con una antelación de dos meses a la fecha de inicio propuesta por el interesado, debiendo resolverse con un mes de antelación a la fecha de inicio propuesta por el interesado. Se dará cuenta de las resoluciones al Comité de Empresa.
La concesión de la excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al trabajador se le instruya expediente disciplinario.
Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.
El reingreso se obtendrá a través de la participación en concurso de traslados abierto y permanente en los términos previstos en el artículo 14, salvo cuando se trate de personal fijo-discontinuo que se otorgará, previa solicitud por escrito del trabajador y en función de que se den los requisitos para ello, directamente por el órgano que en materia de personal resulte competente.
En ningún caso, podrá acogerse a otra excedencia por interés particular hasta no haber cubierto un período de 2 años de servicios efectivos a la Administración contados a partir de la fecha de reingreso.
1.Excedencia voluntaria por agrupación familiar.
Podrá concederse la excedencia voluntaria por agrupación familiar sin el requisito de haber prestado servicios en cualquiera de las Administraciones Públicas a los trabajadores fijos, cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como funcionario de carrera o como laboral fijo en cualquiera de las Administraciones Públicas, Organismos públicos y Entidades de Derecho público dependientes o vinculados a ellas, en los Órganos Constitucionales o del Poder Judicial y Órganos similares de las Comunidades Autónomas, así como en la Unión Europea o en Organizaciones Internacionales.
Quienes se encuentren en situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar no devengarán retribuciones ni le será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación.
El reingreso se obtendrá a través de la participación en concurso de traslados abierto y permanente en los términos previstos en el artículo 14, salvo cuando se trate de personal fijo-discontinuo que se otorgará, previa solicitud por escrito del trabajador y en función de que se den los requisitos para ello, directamente por el órgano que en materia de personal resulte competente.
1.Excedencia voluntaria por cuidado de hijo o de familiar.
Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento tanto permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a tres años, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
La excedencia contemplada en este número, cuyo período de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante si dos o más trabajadores de la Administración de la Comunidad de Castilla y León generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la Administración.
Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.
El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este número, será computable a efectos de antigüedad, y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional a cuya participación deberá ser convocado, especialmente con ocasión de su reincorporación.
El trabajador tendrá derecho durante los tres años a la reserva de su puesto de trabajo salvo que éste fuese objeto de amortización en cuyo caso la reserva quedará referida a un puesto de trabajo de la misma categoría y localidad.
Si antes de la finalización del período de excedencia regulado en este número no solicita el reingreso, el trabajador será declarado en la situación de excedencia voluntaria por interés particular por el plazo de un año.
Mientras permanezcan en esta situación los trabajadores continuarán sujetos al régimen de incompatibilidades aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas sin que puedan desempeñar actividad alguna que pueda impedir o menoscabar el cuidado del hijo o del familiar que determina el paso a esta situación.
Los trabajadores temporales tendrán derecho a la excedencia por cuidado de familiares en los términos establecidos en los párrafos anteriores. Dicho derecho se extinguirá una vez que el trabajador cese en su puesto de trabajo, por finalización del contrato.
1.Excedencia voluntaria por incompatibilidad.
Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad a los trabajadores fijos que se encuentren en la situación de servicio activo en otra categoría Cuerpo o Escala de cualquiera de las Administraciones Públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios en organismos o Entidades del sector público y no les corresponda quedar en la situación de servicio activo.
El desempeño de puestos mediante nombramiento de funcionario interino o como personal con contrato laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación.
Los trabajadores permanecerán en esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una vez producido el cese en ella deberán instar el reingreso al servicio activo, mediante la presentación de su solicitud de participación en el concurso de traslados regulado en el artículo 14, en el plazo máximo de un mes, a contar desde la fecha del cese, declarándoseles, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular.
1.Excedencia forzosa.
Se concederá excedencia forzosa a los trabajadores sobre los que recaiga nombramiento de alto cargo o similar, nombramiento como personal eventual, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que imposibilite el normal desempeño de puestos de trabajo o perciba retribuciones por su nombramiento o elección. Así mismo, se concederá dicha excedencia a los trabajadores cuando sean autorizados para realizar una misión por período determinado superior a 6 meses en Organismos Internacionales, Gobiernos o Entidades públicas extranjeras, o en programas de cooperación internacional. Respecto de estos últimos por la Administración y la representación legal del personal se estudiarán y arbitrarán medidas tendentes a que los trabajadores se mantengan durante el período de excedencia dentro del ámbito de protección del régimen de seguridad social.
La excedencia forzosa da derecho al cómputo de antigüedad y a la reserva del puesto de trabajo mientras se esté en dicha situación, que finalizará en el plazo del mes siguiente al cese en el cargo o función sindical, plazo en el que deberá ser solicitado el reingreso, que tendrá efectos inmediatos.
El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al de cese en el cargo. En caso de que la solicitud no se produzca o se formule fuera de plazo, se entenderá que se opta por pasar a la situación de excedencia voluntaria por interés particular por el plazo de un año.
Una vez efectuada la solicitud, dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, si por causa imputable al trabajador no se produce la reincorporación del mismo en el plazo de dos meses desde la fecha del cese en el cargo, se entenderá que renuncia a su empleo y causará baja en la plantilla.
1.Excedencia por razón de violencia de género.
1.- Las trabajadoras víctimas de violencia de género, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho a solicitar la situación de excedencia sin tener que haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de permanencia en la misma.
Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de este derecho se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima y de manera excepcional en tanto se dicte la necesaria orden de protección, con el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la funcionaria es víctima de violencia de género.
2.- Durante los seis primeros meses tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaran, siendo computable dicho período a efectos de antigüedad y derechos del régimen de Seguridad Social que sea de aplicación.
Cuando las actuaciones judiciales lo exigieran se podrá prorrogar este período por tres meses, con un máximo de dieciocho, con idénticos efectos a los señalados anteriormente, a fin de garantizar la efectividad del derecho de protección de la víctima.
1.Otros supuestos de excedencia.
Por un plazo no inferior a 3 meses ni superior a un año y siempre que las necesidades del servicio lo permitan, al amparo del Art. 46.6, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y a petición del trabajador, cuando éste haya cumplido al menos 5 años de servicios efectivos. En este puesto no existe reconocimiento de la antigüedad, pero sí reserva de puesto de trabajo.
Si antes de la finalización del período de excedencia regulado en este número no solicita el reingreso, el trabajador será declarado en la situación de excedencia voluntaria por interés particular por el plazo de un año.'.
Fundamentos
La parte demandada se opone a la demanda alegando, en primer lugar, que no estamos ante una acción de despido sino ante una pretensión declarativa en reclamación del derecho de una excedencia voluntaria, debiendo reclamar previamente en vía administrativa.
Debemos comenzar analizando la excepción invocada por la parte demandada.
En relación con el ejercicio de la acción correspondiente en los casos de negativa empresarial al reingreso, la doctrina, con amparo en la jurisprudencia ha señalado que si el trabajador no resultara readmitido debe plantear en defensa de su derecho la acción que corresponda según los casos:
Cuando la negativa empresarial es clara y terminante, evidenciando una inequívoca voluntad de extinguir la relación de trabajo, de no reanudarla, de ejercitarse la acción de despido.
Por el contrario, la simple falta de respuesta del empresario, o las respuestas ambiguas que no implican el desconocimiento del vínculo que le liga con el trabajador excedente y el derecho a su reingreso sino el propósito de posponer la reincorporación demorándola injustificadamente, siendo así que existe plaza vacante, deben conducir a una acción declarativa del reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva; y, al límite, a una acción de resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador en base a un incumplimiento empresarial ex art. 50ET.
Todo ello, cabe insistir, teniendo en cuenta que la acción por despido no procede ante cualquier negativa empresarial al reingreso, sino sólo frente a la que se formule inequívocamente en términos rotundos e incondicionados; parece, pues, que en caso de duda sobre la verdadera intención del empresario cabe plantear la acción declarativa.
En este caso, siendo la resolución de la administración demandada clara respecto al fin de la relación laboral de la actora, se considera adecuado el cauce utilizado por la parte actora de accionar contra el despido, desestimando con ello la excepción planteada por la demandada.
En este sentido, se pronuncia sobre si los trabajadores indefinidos no fijos pueden acceder a la excedencia voluntaria la STSJ Asturias 26 de diciembre de 2018
'En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art. 14 de la CE (RCL 1978, 2836) , en relación con lo dispuesto en los Arts. 15.6 y 46.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) , que incorpora el Acuerdo Marco sobre contratos de duración determinada, sobre el derecho a la no discriminación e igualdad de trato por razón de empleo temporal; todo ello en relación con la doctrina del TJUE recogida en los asuntos Diego Porras I ( C-619/17 ),14 de septiembre de 2016, ( TJCE 2016, 111) Carratú (C-361/12 )-, 12 diciembre 2013, Nierodzik ( C-38/13 ) 13 de marzo de 204, Gavieiro ( C-444/09 ) 22 de diciembre de 2013 (TJCE 2010, 414) ; doctrina de la que es fiel reflejo la STS de 2 de abril de 2018 (RJ 2018, 2102) (rec. 27/2017 ).
Argumenta que el vínculo temporal que le une a la Corporación demandada no impide la concesión del derecho a la excedencia voluntaria solicitada y que la negativa le supone un trato desigual con el personal laboral fijo carente de sustento, de conformidad con la doctrina del TJUE -por todas, en el caso Diego Porras I- que afirma que 'solo el hecho de la prestación de servicios bajo una modalidad contractual de duración determinada no puede constituir ni se considera razón objetiva que permita justificar una diferencia de trato, de suerte que ni la naturaleza temporal de la relación laboral, ni el hecho de que no existan disposiciones en la normativa nacional relativas a la concesión del derecho a la excedencia de trabajadores interinos, no son razones suficientes ni objetivas para negar dicha excedencia'.
Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión suscitada hemos de partir del dato, recogido en el primero de los ordinales de la resolución de instancia, relativo a la naturaleza del vínculo que ligaba a las partes que es el propio de un trabajador indefinido no fijo. Como es sabido la figura del contrato indefinido no fijo es una construcción jurisprudencial que trata de conciliar normas laborales (que condiciona la contratación temporal irregular determinando que en ese caso el trabajador afectado se considerará contratado como fijo o indefinido) y administrativas y constitucionales en el acceso al empleo público (acceso al empleo público mediante procesos que garanticen publicidad, igualdad, mérito, etc.). Este intento de conciliar ambos sistemas normativos vino por considerar al trabajador contratado irregularmente como indefinido pero no fijo, esto es, con los mismos derechos que un trabajador fijo mientras estuviese contratado pero sin consolidar la plaza y, por tanto, sujeto al cese si la plaza se amortizaba o se convocaba y no la obtenía él.
Analizando un supuesto análogo al aquí debatido razonaba la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2018 (JUR 2018, 152260) (rec. 194/2018 ) que 'El régimen jurídico del indefinido no fijo comporta, en consecuencia, que su contratación es indefinida y tiene los derechos de los fijos salvo en algunas materias, singularmente en:
- La promoción interna y la movilidad, pues muchas veces los concursos se reservan a personal fijo.
- La resolución de su contrato que puede ser extinguido por las causas previstas con carácter general para los contratos laborales y específicamente, tras la evolución jurisprudencial, por:
a) amortización de la plaza, sujeta a los requisitos laborales 51 ó 52/53 ET (RCL 2015, 1654) y con indemnización (20 días/año de servicio) ( STS de 15/11/2017 (RJ 2017, 5318) , rec. 1049/2015 ).
b) convocatoria de la plaza, con derecho en ese caso a indemnización (20 días/año de servicio ex STS 28/03/2017 (RJ 2017, 1808) , rec. 1664/2015 ).
Respecto de la cuestión que aquí se suscita, el derecho a la excedencia por asuntos propios, la Sala no desconoce aquellos pronunciamientos de suplicación que, atendiendo a la doctrina del TJUE [ asuntos Diego Porras I ( C-619/17 ),14 de septiembre de 2016, ( TJCE 2016, 111) , (Carratú C-361/12 )-, 12 diciembre 2013, Nierodzik ( C-38/13 (13 de marzo de 204, Gavieiro ( C-444/09 ) 22 de diciembre de 2013 (TJCE 2010, 414) , entre otras], considera que la situación de temporalidad o la provisionalidad del contrato no es causa objetiva o razonable para denegar el derecho a la excedencia que aquí se solicita, sino que tal situación es incardinable así en la cláusula Cuatro de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) , y, por tanto, que la incompatibilidad entre un contrato de duración determinada en la Administración y una excedencia resulta discriminatoria por cuanto 'no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos por el mero hecho de la duración de su contrato' ( STSJ Castilla y León 24/01/2018, rec. 772/2017).
Sucede que un caso análogo al planteado en el recurso ha sido resuelto en unificación de la doctrina, en las SSTS de 29 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 4748) (rec. 3796/2004 ) y 3 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7073) (rec. 1819/2005 ). En ellas, se dice: 'De la letra de esta regulación no puede deducirse que la excedencia por incompatibilidad deba extenderse a los trabajadores indefinidos no fijos', y tras reconocer la dificultad de aplicar la excedencia a los vínculos temporales, concluye 'La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 (RCL 1985, 14) . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida'.
En otras palabras, en casos como el de autos, la excedencia es un oxímoron sobre todo en atención a la forma de reingreso, pues la relación del indefinido no fijo se halla vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa lo que es incompatible con el art. 46.5ET (RCL 2015, 1654) 'derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría'. La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan en efecto a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 (RCL 1985, 14) . En primer lugar, porque la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, no puede otorgarse, al trabajador indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes (...)
TERCERO
Sucede, sin embargo, que en esta materia se aprecia una evolución doctrinal a raíz de la STS de 2 de abril 2018 (RJ 2018, 2102) , en la que se advierte que si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial ha vinculado el trabajo del indefinido no fijo a un concreto puesto de trabajo ( STS 3 de mayo 2006 (RJ 2006, 7073) , rec. 1819/2015 ), a la luz de la evolución doctrinal posterior, 'aunque subsisten ciertas indefiniciones, ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante (...). A diferencia de lo que ocurre con el contrato de interinidad por vacante, pensamos que en el indefinido no fijo la vinculación no se establece normal y necesariamente con un puesto de trabajo concreto'. Aunque a continuación puntualiza que 'pueda pensarse en algún determinado supuesto en el que la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria'.
Argumenta el TS para sustentare esta tesis si bien 'Durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida'. Estas consideraciones han hecho, sigue diciendo el Tribunal 'que nuestra doctrina avance en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo cundo se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna'.
Y añade 'En esa línea crítica hacia algunos contornos originarios de la categoría en estudio, la STS 97/2017 de 2 de febrero (RJ 2017, 512) (rec. 53/2015 ) examina el alcance de una convocatoria de cobertura de plazas y explica lo siguiente: No podemos obviar el hecho de que estamos ante la situación de quien posee la condición de indefinido no fijo, y no está cubriendo necesariamente una particular vacante, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura. Estamos, por tanto, ante un supuesto en que la falta de identificación de la plaza no sólo se da respecto de la convocatoria para su cobertura, sino también respecto de la situación de la trabajadora, de la cual sólo se acredita que presta servicios en determinada categoría profesional y centro de trabajo'.
Llegados a esta tesitura, la sentencia entiende que 'la mayoría de veces la propia la existencia de un trabajador indefinido no fijo revela la existencia de un empleo adicional a los previstos en su organigrama, por lo que se requiere la activación de un procedimiento selectivo de ingreso para su cobertura', y, en consecuencia, concluye que ' A diferencia de lo que sucede con las interinidades puras (la desconexión de la plaza desempeñada genera su desnaturalización como contrato temporal), pensamos que en el ámbito del personal afectado por este conflicto sí puede cambiarse de destino y mantener su naturaleza como indefinido no fijo', no viendo inconveniente alguno 'en admitir que el indefinido no fijo pueda participar en este tipo de concursos ( de promoción profesional interna), conservando dicha condición en el nuevo destino y sin que el cambio de destino transforme su naturaleza y lo convierta en fijo de pleno Derecho'.
Dicha conclusión se alcanza a partir de la equiparación de derechos que preconiza el art. 15.6ET (RCL 2015, 1654) entre trabajadores fijos y temporales 'salvo en materia de extinción contractual', y entiende que 'la no discriminación entre indefinidos no fijos y fijos es el punto de partida para abordar la cuestión'. En este sentido, tras recordar el contenido de la STC 177/1993 (RTC 1993, 177) (prohibición de trato desigual injustificado entre temporales e indefinidos) y el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo ( art. 4.2.b ET (RCL 2015, 1654) ), considera que la promoción profesional prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo aplicable al supuesto de hecho que analiza (ex arts. 83 y 19EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) ), puede aplicarse a los indefinidos no fijos, pues dicho precepto no los excluye y, además, con ello, no se vulnera el artículo 14.c) EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) que dispone que los empleados públicos tiene derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.
CUARTO
Es evidente que a la luz de la sentencia transcrita se difuminan notablemente las diferencias entre los trabajadores fijos y los indefinidos no fijos, de modo que prácticamente la única diferencia entre una y otra clase de personal se encuentra en la pervivencia del contrato que, en el caso del personal indefinido no fijo, está condicionada a la cobertura legal de la plaza de la correspondiente categoría o grupo profesional.
Ocurre que posteriormente el Tribunal de Justicia ( STJUE de 5 de junio de 2018, asunto C-677/16 (TJCE 2018, 65) , Montero Mateos/Agencia Madrileña de Atención Social) al aceptar las conclusiones principales de la Sra. Kokott (Abogado General), considera que no son situaciones comparables y que, por lo tanto, no existe discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos en términos indemnizatorios. En el fallo de la expresada sentencia, así como en el de la sentencia de la misma fecha, dictada en el Asunto C-574/16 (TJCE 2018, 64) , Grupo Norte Facility, S.A. C-677/16, se dispone que: 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.'.
La STJUE 21 de noviembre 2018 ( TJCE 2018, 209) (C-619/17 , de Diego Porras II)' mantiene el criterio seguido en los casos 'Montero Mateos' y 'Grupo Norte Facility' en lo que respecta a la existencia de una razón objetiva que justifica un trato diferenciado entre trabajadores con contratos de trabajo temporales e indefinidos, (apartados. 73 y 74).
Las SSTS de 2 de abril 2018 (RJ 2018, 2102) , rec. 27/2017 y de 18 de abril 2018 (RJ 2018, 1806) (rec. 524/2015 ), sin perjuicio de que, al incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo, parten de la idea de que la figura del indefinido no fijo 'tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)', califican dicha relación laboral como temporal, calificación acorde con la doctrina Vernaza Ayovi - STJUE 25 de julio 2018 (TJCE 2018, 133) - en la que el TJUE confirma la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos a los ojos de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) , siguiendo el criterio ya establecido en el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-86/2014 , León Medialdea/Ayuntamiento de Huétor Vega), en cuyo párrafo 41 puede leerse 'debe declararse que una persona que se encuentra en la situación de la demandante en el litigio principal está claramente incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco. Carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión 'contrato indefinido no fijo', dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos.' (...)
El indefinido no fijo lo es porque su ingreso en la Administración se ha producido fraudulenta o ilícitamente, sin haberse seguido un proceso selectivo para su incorporación basado en los constitucionales principios de igualdad, capacidad y mérito, y esa circunstancia es la que explica que su contrato esté sometido a término y que, a diferencia, del personal fijo, pueda extinguirse por cobertura o desaparición de la plaza que ocupa, y de ahí que la concesión de la excedencia no pueda dar al trabajador más derechos de los que tenía.
En segundo lugar, los términos empleados por la norma convencional son plenamente claros y no ofrecen discusión: únicamente los trabajadores fijos pueden optar a esta clase de excedencia, a diferencia de otros tipos, como es la excedencia para cuidado de hijos reconocida al personal con relación jurídica laboral que, presta servicios en el Ilmo. Ayuntamiento de Cangas del Narcea. Tal es la interpretación de la disposición controvertida llevada a cabo por la sentencia objeto del presente recurso y, sabido es, que la doctrina asigna habitualmente un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. Establece en tal sentido la STS de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2009, 111) (rec. 109/2007) que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.
Analizando ya el caso que nos ocupa, y en concreto, el artículo 84 del Convenio de aplicación, resulta que el propio texto convencional diferencia entre la excedencia voluntaria y el resto de excedencias que el artículo analiza, limitando el disfrute de la primera a trabajadores fijos.
En este sentido, es cierto que la actora accedió a la excedencia prevista en el artículo 84.7 porque tenía derecho a ello, pero el problema surge a la hora de analizar el segundo párrafo de dicho precepto que señala que, si antes de la finalización del periodo de excedencia regulado no solicita el reingreso, el trabajador será declarado en situación de excedencia voluntaria por interés particular. Tal como ha quedado expuesto en la doctrina reseñada, la actora carece de derecho, en su condición de trabajadora indefinida no fija, a la excedencia voluntaria por cuanto además, el reingreso se ha de obtener a través de la participación de concurso de traslado abierto y permanente a la que no tiene acceso, por lo que no habiendo solicitado su reingreso ni habiendo solicitado la suspensión de su relación laboral, lo procedente es la declaración de la extinción de la relación laboral en la forma llevada a cabo por la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y desestimando íntegramente la demanda formulada por DOÑA Pilar contra LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE) debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.
Notifíquese a las partes la presente resolución
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.