Sentencia Social Nº 680/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2308/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2308/14

RECURSO SUPLICACION - 002308/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 680/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002308/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000136/2012, seguidos sobre reconocimiento de derecho, a instancia de Dª . Estefanía , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Fuentes Domenech contra ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA Y AENA AEROPUERTOS SA y Dª . Herminia

( PARTE INTERESADA) , y en los que es recurrente Dª . Estefanía y ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA Y AENA AEROPUERTOS SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por la actora Dña. Estefanía frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA y AENA AEROPUERTOS S.A., siendo parte interesada DÑA. Herminia , declaro el derecho de la actora a que considerando no vacante la plaza a la que concurrió, Técnico Jurídico nivel A del Aeropuerto de Alicante, se proceda, en cumplimiento de la base 7 de la convocatoria, a la formalización de la promoción, y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias de la actora. La actora Licenciada en Derecho viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada AENA con relación laboral fija y categoría profesional de Administrativa, con antigüedad de 1-6-90 y salario mensual de 1.082€ mensuales. La actora viene realizando reducción de jornada al 50% por cuidado de hijos. (Resulta de la documental y manifestaciones vertidas en juicio, no siendo hechos controvertidos). 2º) Circunstancia de Dña. Herminia . Dña. Herminia viene prestando servicios igualmente para la demandada con relación laboral fija, siendo licenciada en derecho. 3º) Convocatoria provisión interna plaza Técnico Jurídico. Por resolución de la Dirección de Organización y Recursos Humanos de la demandada AENA AEROPUERTOS S.A., de fecha 16-10-09, se convocó proceso selectivo para cubrir, mediante provisión interna, puestos de trabajo de los niveles A y B, convocándose, entre otras, una plaza de Técnico Jurídico nivel A del Aeropuerto de Alicante. Las bases de dicha convocatoria, que constan en la documental 3 de la actora y que se dan aquí íntegramente por reproducidas, fueron elaboradas por la Comisión Paritaria de Promoción y Selección (formada por 5 representantes de Aena y 5 representantes de las Organizaciones sindicales firmantes del Convenio), de acuerdo con los requisitos recogidos en el art. 24.3º c) del IV Convenio Colectivo de Aena ) . En el Apartado 4 de las bases se detallan las fases del proceso selectiva, estableciéndose un total de cuatro: Fase 1: Test de conocimientos y de Inglés, con valoración de 0 a 30 puntos y que constaba de las siguientes pruebas: -Test de conocimientos, orientado a valorar el conocimiento sobre el temario establecido, común para todas las ocupaciones, con una puntuación máxima de 20 puntos. Expresamente se señalaba que '....Para superar esta fase los candidatos tendrán que obtener un mínimo de 10 puntos'. - Prueba de inglés escrita, con una puntuación máxima de 10 puntos , debiendo obtener un mínimo de 5 puntos para superar esta fase. Fase 2: Test de Aptitudes y Competencias, con una puntuación de 0 a 25 puntos, que constaba de diferentes pruebas orientada a valorar el potencial de los candidatos en relación con el perfil exigido en los profesiogramas de las ocupaciones convocadas. Se establecía un mínimo de 12,5 puntos para pasar a la tercera fase. Fase 3: Méritos con una puntuación de 0 a 10 puntos, estableciéndose la puntuación por la formación académica (10 puntos) y 0,50 puntos por cada mes de experiencia en Aena en funciones relacionadas con la ocupación a la que se presenta. Fase 4: Entrevista profesional y de competencias, correspondiéndole una valoración de 0 a 50 puntos (25 puntos por la adecuación a las competencias y 25 puntos por la entrevista profesional). En las bases se establecía que 'La calificación vendrá determinada por la suma de las puntuaciones parciales obtenidas en las fases 1, 2 y 3...', y que '...En caso de que hubiese varios candidatos con la misma puntuación con opción a entrevista se convocará a todos ellos'. En caso de que se realizara entrevista, se valoraría el grado de adecuación del candidato al puesto, así como sus competencias tanto técnicas como conductuales. Las competencias técnicas y conductuales del puesto de Técnico de Seguridad vienen definidas en la ficha de ocupación de cada puesto de trabajo recogidas en el Anexo VI del III Convenio Colectivo de Aena (RCL 2002, 2212) que se dan aquí por reproducidas en su integridad. Finalmente en la base 7ª se disponía que 'Durante cualquier momento del proceso de selección descrito, se podrá requerir a los candidatos que aporten la documentación justificativa que se considere oportuna. Igualmente, finalizado el proceso selectivo, las Unidades de Gestión de Personal de Aeropuertos y NAVEGACIÓN Aérea, solicitarán a los candidatos seleccionados la documentación necesaria para llevar a cabo la formalización de la promoción. Si de la verificación de ésta, ya sea durante el proceso selectivo o al finalizar el mismo, se comprobase la falsedad o inexactitud de la información o documentación aportada, el participante será excluido del proceso de selección, sin perjuicio de las acciones legales que pudieran derivarse.'. 4º) Participación de la actora y de Dña. Herminia . La actora y Dña. Herminia , se presentaron a dicha convocatoria, superando los mínimos exigidos de las dos primeras fases. Una vez considerada la puntuación obtenida por la actora y Dña. Herminia en las tres primeras fases, superando las mismas los mínimos requeridos, fueron llamadas a la cuarta fase, en la cual obtuvieron una puntuación inferior a 25 puntos. Finalmente obtuvo el primer lugar en la puntuación Dña. Herminia y el segundo la actora. (Resulta de la documental aportada, no siendo hechos controvertidos). 5º) Resultado del concurso. Con fecha 12-7-10 se publicó el listado definitivo de las adjudicaciones, dejando vacante la plaza de Técnico Jurídico nivel A del Aeropuerto de Alicante. (Resulta de la documental aportada, no siendo hechos controvertidos). 6º) Diferencias de cantidades. De estimarse la reclamación de cantidad las cantidades que resultarían por el tiempo transcurrido serian las siguientes: -de Considerarse la diferencia entre lo devengado al 100% como técnico superior A y lo realmente percibido, la cantidad que resultaría hasta la fecha de juicio seria de 102.891,92€. -de considerarse la jornada parcial del 50% en ambos casos, la diferencia seria de 25.949,65€. (Resulta de la documental aportada y manifestaciones de las partes en el acto de juicio, sin considerar incidencia alguna por la presentación de la demanda ante los Juzgados incompetentes por razón del territorio).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª . Estefanía y ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA Y AENA AEROPUERTOS SA., habiendo sido impugnada por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por la parte actora frente a la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y Aena Aeropuertos S.A., se declaró el derecho de la actora a que considerando no vacante la plaza a la que concurrió, Técnico Juridico nivel A del Aeropuerto de Alicante, se proceda, en cumplimiento de la base 7 de la convocatoria, a la formalización de la promoción, y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, interponen recurso de suplicación tanto la parte actora como la empresa demandada Aena Aeropuertos S.A., siendo impugnados ambos recursos por las contrapartes a su vez recurrentes, y en el primer motivo del recurso de la parte actora se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al apartado 3º que en la sentencia se denomina 'convocatoria provisión interna plaza Técnico Juridico' se añadan dos nuevos párrafos con el siguiente texto: ' 1:- En las Bases de la convocatoria, concretamente en la base nº 5 (Resultados de las pruebas selectivas) se recoge textualmente lo siguiente: La resolución definitiva del proceso de selección que se publique contendrá la relación de candidatos seleccionados ... así como los destinos adjudicados', y '2.- Tanto en la resolución provisional del concurso de fecha 25-6-2010 (folio 180), como en la resolución definitiva de fecha 12-7-2010 (folio 191), además de recogerse expresamente los listados definitivos de adjudicaciones de plazas (y de declaración de vacantes, en su caso), se establece de forma concluyente en el apartado nº 5: Por lo que respecta a la adjudicación de las plazas la presente Resolución tendrá efectos económicos y administrativos a partir de 15-7-2010'. Adición fáctica que debe alcanzar éxito ya que resulta de los concretos documentos en que se basa y la parte impugnante del recurso lo acepta.

SEGUNDO.-En el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada Aena Aeropuertos S.A., con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega infracción de los artículos 72 de la citada norma , así como el artículo 24 de la Constitución Española , señalando que la sentencia que ahora se recurre ya ha apreciado una variación sustancial de la demanda en relación con el artículo 85.1 de la LRJS , pero que no debe quedar en ese punto, ya que existe otra variación sustancial en la causa de pedir que considera causa indefensión tanto a la parte recurrente como a la codemandada Sra. Herminia , dado que en su escrito de reclamación previa no impugnaba ni cuestionaba el orden de prelación de los candidatos seleccionados y solicita que la plaza no quede vacante y que se adjudique en función de las puntuaciones totales obtenidas en el proceso selectivo, y en el escrito de demanda se solicita que se declare el derecho de la actora a la adjudicación de la plaza en defecto de cualquier otro aspirante que hubiera optado a la misma y que hubiera obtenido una puntuación superior en el proceso selectivo, pero si se comparan ambas solicitudes se observa que básicamente lo pretendido es coincidente por cuanto en ambos supuestos se alude a la adjudicación en función de las puntuaciones totales obtenidas en el proceso selectivo (reclamación previa) lo que no resulta contradictorio ni distinto de lo que se postula en la demanda donde se matiza en el mismo sentido cuando se indica que se adjudique la plaza en defecto de cualquier otro aspirante que hubiera obtenido una puntuación superior en el proceso selectivo, no se observa que se plantee un conflicto nuevo relacionado con un eventual derecho de prelación, sino que se tiene siempre presente las puntuaciones totales obtenidas por los candidatos en el proceso selectivo, por lo que no se observa que se haya producido indefensión.

A continuación el recurso de la parte empresarial con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la imposibilidad de aplicación a la litis de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004 en la que se refiere y define lo que se denomina como 'acto consentido', siempre refiriéndose a actos administrativos, señalando que el presente proceso esta sometido al orden jurisdiccional social y que se aplicaran con carácter subsidiario las reglas de la jurisdicción civil, y que no debió aplicarse la teoría de los actos consentidos sino la teoría de la prescripción o caducidad de los derechos.

Con independencia de que nos encontramos en una litis laboral y que debe regirse por las normas laborales y subsidiarias civiles, el criterio mostrado por la aludida sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo no debe desdeñarse porque contiene una doctrina que puede ser tenida en cuenta en la Jurisdicción Social cuando proceda, si bien en el caso que nos ocupa resulta en principio irrelevante porque existen mecanismos para determinar si el derecho de la trabajadora llamada a la listis es susceptible de otorgarle la tutela judicial efectiva y porque en el presente supuesto la sentencia de instancia en su fallo tan solo se limita a considerar no vacante la plaza a la que concurrió y que en cumplimiento de la base 7ª de la convocatoria se proceda a la formalización de la promoción, sin anticipar el resultado de tal formalización.

Plantea también el recurso de la empresa con adecuado amparo procesal la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 44.3 del E.T . -relativo a la sucesión de empresas- en relación con el artículo 59 del E.T . -en lo relativo a la prescripción- y el artículo 1255 del Código Civil , en relación a la litispendencia, denunciado la falta de apreciación, por la sentencia impugnada, de la litispendencia, entre el proceso iniciado ante los Juzgados de Girona, por la misma causa de pedir, por la demandada Herminia .

La alegación relativa a la litispendencia no puede alcanzar éxito ya que por la Sra. Herminia se interesó la suspensión del juicio por litispendencia y que en todo caso se habría de desestimar la demanda debiéndose estar a lo que resuelva el Juzgado de lo Social de Girona a raíz de la demanda presentada por la citada el día 23-12-2013, como con valor fáctico se establece en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, pero no concurren las identidades necesarias para establecer la litispendencia, y en el presente supuesto no es suficiente la doctrina de la conexión, máxime si tenemos en cuenta que el procedimiento de mayor antigüedad es el seguido en la presente litis que el iniciado en Girona, siendo la reclamación previa de la Sra. Herminia de 5-11-2013, por lo que no procedía la suspensión del presente procedimiento.

En cuanto a la sucesión de empresas, no consta que haya sido planteada en el proceso y por lo tanto se trata de una cuestión nueva que no puede ser objeto de análisis en esta fase de suplicación.

TERCERO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso de la parte actora, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 26.1 y 2 del IV Convenio Colectivo de Aena , en relación con lo dispuesto en las Bases de la Convocatoria de Provisión Interna de Niveles A y B de 16-10-2009, alegando, en síntesis, que es la declaración de vacante la que se impugna en el presente procedimiento y que la sentencia de instancia declara improcedente, y considera esta parte recurrente que la declaración de vacante debe ser sustituida en el Listado de la resolución de referencia por una declaración de adjudicación para la actora, con los derechos económicos que derivan de tal declaración. Añadiendo que los efectos económicos o las diferencias salariales que se reclaman no constituyen una acción procesal independiente, ni deben ser consideradas como una pretensión distinta a la de la adjudicación de la plaza.

La última alegación efectuada debe decaer por cuanto si bien la adjudicación de la plaza puede conllevar efectos económicos y administrativos a partir de 15-7-2010, ello no significa que la parte no deba interesarlos expresamente y anticiparlos al formular la reclamación previa, por cuanto se trata de dos acciones que aunque la segunda depende del éxito de la primera se trata de dos pretensiones distintas, cuyo ejercicio debe realizarse expresamente para cada una en la medida que se trata de un derecho que la parte puede interesar o no según le convenga.

Y en cuanto al fondo de la cuestión planteada debe estarse a lo resulto en la sentencia de instancia, cuyos argumentos se tiene aquí por reproducidos, ya que la comisión de valoración actuó incorrectamente al dejar vacante la plaza de Técnico Juridico del Aeropuerto de Alicante, una vez que habían superado la puntuación exigible en las tres primeras fases la actora y también la otra parte interesada Sra. Herminia , y es ajustado a derecho que la sentencia que se impugna solo estime parcialmente la demanda en el sentido de considerar que la plaza no se debió dejar vacante y que a partir de ahí procede pasar a lo dispuesto en la Base 7ª 'Formalización de la Promoción', no pudiendo llevar a cabo la sentencia impugnada una adjudicación definitiva de la plaza a la que concursó la actora, si no un reconocimiento de derecho a que no se dejara vacante la plaza y a la 'Formalización de la Promoción', y que se le adjudique si cumplidos los trámites de lo dispuesto en la Base 7º documenta y reúne los requisitos necesarios para ello, porque desde ese punto omitido debe continuarse el proceso de convocatoria para la provisión interna de la plaza de Técnico Juridico. Razones que llevan a desestimar los recursos y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Estefanía Y ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA Y AENA AEROPUERTOS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, de fecha 24 de marzo de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. La empresa recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2308 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.