Sentencia SOCIAL Nº 680/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 412/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 412/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002944

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002944

SENTENCIA Nº: 680/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINIO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por elFONDO DE GARANTIA SALARIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 290/15, seguidos a instancia deD. Pio frente al Organismo que ahora es parte recurrente sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Pio ha venido prestando servicios para la empresa Cumenager S.A.L., con una antigüedad desde el día 14/07/2005, percibiendo un salario bruto anual de 20.675,24 euros.

2).- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de fecha 12 de Diciembre de 2012 la empresa Cumenager S.A.L. y Servicios de Mesa de Guernica S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores (Folios 44 a 50 de los autos).

3).- En fecha 9 de Julio de 2013 la administración concursal de la empresa Cumenager S.A.L. y Servicios de Mesa de Guernica S.L. presentó en el Juzgado un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, de fecha 12 de Diciembre de 2013 (Folios 52 a 57 de los autos).

En dicho plan de liquidación, en el apartado 2.1, método de realización, se señalaba:'La Administración Concursal, dentro de la autonomía que concede el art.148 de la LC , contempla como primera alternativa, con la salvedad que se indica en el apartado 2.5, la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y demás unidades productivas de bienes del concursado como un todo, sin que tal enajenación contemple la continuidad de contrato de trabajo alguno, ya que mediante Auto de 26 de junio de 2.013 con nº359/2013, ha sido acordada la fase de liquidación, y se va a acordar la extinción colectiva de todos los contratos de trabajo de los que era empleador el concursado, extinción que, al día de la fecha, se está llevando a cabo', así como: 'Así mismo, el adquirente no se subrogará en los salarios e indemnizaciones abonadas o pendientes de pago anteriores a la enajenación que asume el Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores '.

Mediante escrito presentado al Juzgado en fecha 1 de Agosto de 2013 (Folios 58 a 60 de los autos) el Fogasa propuso puntualizaciones al plan de liquidación formulado por la administración concursal, en los términos siguientes:'1.- El importe mínimo de la adjudicación de la empresa incluirá, además de los créditos con privilegio especial, la totalidad de las deudas de la masa devengadas en el concurso. 2.-Subsidiariamente, para el caso de que no sea posible el pago por el adquirente de todas las deudas de la masa devengadas: Los trabajadores recolocados por el adquirente se comprometen a devolver lo percibido del Fogasa en concepto de indemnización, siendo la empresa adquirente responsable solidario de esa devolución. Se considerarán recolocaciones las efectuadas en el plazo de dos años desde la adjudicación de la empresa al adquirente'.

4).- En fecha 14 de Octubre de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dictó Auto en virtud del cual aprobaba el plan de liquidación presentado por la administración concursal en los términos presentados,sin incluir las puntualizaciones interesadas por el Fogasa (Folios 73 a 75 de los autos).

5).- En fecha 15 de Octubre de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dictó Auto nº 483/2013 (Folios 79 a 86 de los autos) en virtud del cual acordaba la extinción contractual que afectaba a la relación existente entre Cumenager S.A.L., y, entre otros, el trabajador demandante Sr. Pio (Folios 79 a 86 de los autos), disponiendo, respecto de este último, que la extinción surtiría efectos desde el día 15/11/2013, con derecho al percibo de una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, puntualizándose que los créditos por indemnizaciones derivadas de esta extinción colectiva se entenderán comunicados y reconocidos por esta propia resolución y tendrán el carácter de créditos contra la masa.

6).- En fecha 16 de Diciembre de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dictó Auto en virtud del cual se acordó la ejecución de los activos de las entidades de Servicios de Mesa de Guernica S.L. y Cumenager S.A.L. a favor de la entidad Grupo Rhointer Cantra, con, entre otras, las siguientes precisiones: 'Las operaciones de transmisiones de activos se realizarán simultáneamente con la contratación de los 32 trabajadores de la concursada', y 'Se declara la no subrogación del adquirente en la posición jurídica del acreedor, en relación a los créditos tributarios, de seguridad social, y laborales (salarios e indemnizaciones) de las entidades transmitentes' (Folios 196 a 201 de los autos).

7).- El actor fue contratado por la empresa GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE S.L. con la categoría de operario y con una antigüedad de 29/01/2014 (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora) y causó baja en Cumenager S.A.L. en fecha 15/11/2013, habiendo percibido prestación por desempleo (Folio 106 de los autos).

8).- En fecha 27 de Enero de 2015 el Fogasa resolvió denegar al demandante Sr. Pio el reconocimiento de la prestación de garantía salarial en base a los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en dicha resolución, señalando que no se justifica el abono de la prestación indemnizatoria solicitada puesto que no se ha producido una pérdida efectiva del puesto de trabajo, por acreditarse una voluntad concurrente de la administración concursal, la empresa adjudicataria de los activos y los propios trabajadores en el mantenimiento de sus puesto de trabajo (Folios 333 a 335 de los autos).

9).- El informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia de 23 de Diciembre de 2014, obrante a los Folios 267 a 298 de los autos, concluye:

'Conclusiones en relación con la extinción de la relación laboral de los trabajadores de las empresas Cumenager, S.A.L. y Servicios de Mesa de Gernika, S.L. a efectos de la percepción de la correspondiente indemnización a cargo del Fondo de Garantía Salarial:

Ha quedado acreditada la existencia de sucesión empresarial entre la concursada Cumenager, S.A.L. y Gernika Cubiertos y Menaje, S.L.

En lo referente al trasvase de plantilla entre una y otra empresa, ya se ha expuesto como a los largo del proceso concursal, se acuerda con voluntad concurrente de la administración concursal, la empresa adjudicataria de activos del concurso y los propios trabajadores el mantenimiento de sus puestos de trabajo.

A tales efectos cabe recordar que el acuerdo social celebrado entre la empresa oferente, luego adjudicataria y los trabajadores afectados por el acuerdo extintivo adoptado por auto Concursa! de 15 de octubre de 2013 , es de fecha posterior (23 de octubre de 2013) a la fecha de efectos de la extinción de relaciones laborales de parte de los trabajadores afectados por el auto extintivo (15.11.2013).

Existe por tanto un acuerdo entre los trabajadores cuyas relaciones laborales con Cumenager, SAL, se extinguen en el seno del concurso de acreedores y la mercantil Gernika Cubiertos y Menaje, S.L. para el mantenimiento de empleo de los mismos en la fábrica de Gernika, sin que 1a percepción de prestaciones por desempleo desvirtúe la exigencia de tracto sucesivo o prestación de servicios sin solución de continuidad, recordando en este punto que es la propia oferente la que exige este requisito a la plantilla transferida, con lo que entre otras cosas obtiene bonificaciones en las contrataciones de los trabajadores indicados.'

10).- El informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia de 23 de Marzo de 2015 obrante a los Folios 299 a 332 de los autos, concluye:

'Conclusiones en relación con la extinción de la relación laboral de los trabajadores de las empresas Cumenager, S.A.L. y Servicios de Mesa de Gernika, S.L. a efectos de la percepción de la correspondiente indemnización a cargo del Fondo de Garantía Salarial:

Ha quedado acreditada la existencia de sucesión empresarial entre la concursada Servicios de Mesa de Gernika, S.L. e I.E Rhointer España, S.L.

En lo referente al trasvase de plantilla entre una y otra empresa, ya se ha expuesto como a los largo del proceso concursal, se acuerda con voluntad concurrente de la administración concursal, la empresa adjudicataria de activos del concurso y los propios trabajadores el mantenimiento de sus puestos de trabajo.

A tales efectos cabe recordar que el acuerdo social celebrado entre la empresa oferente, luego adjudicataria y los trabajadores afectados por el acuerdo extintivo adoptado por auto concursal de 15 de octubre de 2013, es de fecha posterior (23 de octubre de 2013) a la fecha de efectos de la extinción de relaciones laborales de parte de los trabajadores afectados por el auto extintivo (15.11.2013/15.01.2014).

Existe por tanto un acuerdo entre los trabajadores cuyas relaciones laborales con Servicios de Mesa de Gernika, S.L (Cumenager, S.A.L. en relación con el personal procedente de almacén) se extinguen en el seno del concurso de acreedores y la mercantil I.E.Rhointer España, S.L. para el mantenimiento de empleo de los mismos en la nave de Gernika, sin que la percepción de prestaciones por desempleo y/o inscripción como demandantes de empleo desvirtúe la exigencia de tracto sucesivo o prestación de servicios sin solución de continuidad, recordando en este punto que es la propia oferente la que exige este requisito a la plantilla transferida, con lo que entre otras cosas obtiene bonificaciones en las contrataciones de los trabajadores indicados.

De todo lo cual se informa a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por D. Pio frente al Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a este último a abonar al demandante la cantidad de 8.431,65 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia el Letrado del Organismo demandado interpuso recurso de suplicación, que no fue impugnado.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de febrero de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 3 de marzo de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 14, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirime en el presente litigio si la adjudicación, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Bilbao, de los activos de las entidades concursadas Cumenager SAL y Servicios de Mesa de Guernica SL al Grupo Rhointer Cantra, la prosecución, por la sociedad de ese grupo, Gernika Cubiertos y Menaje SL, de la actividad productiva que llevaban a cabo, y la incorporación del actor a la plantilla de esta última conllevaba la obligación del actual titular del negocio de subrogarse en la posición de empleador, en lugar de contratarle como trabajador de nuevo ingreso en los términos previstos en la oferta realizada en su día, aceptada por el afectado, por los representantes del personal de las concursadas, y por el Juzgado de lo Mercantil

De la respuesta que se dé a la cuestión enunciada depende la suerte del recurso de suplicación que la representación procesal del Fondo de Garantía Salarial ha dejado formalizado contra la sentencia que le condena a abonar al actor la cantidad de 8.431,65 euros como parte del crédito indemnizatorio que ostenta frente a Cumenager SAL, en virtud del auto de extinción colectiva de las relaciones de trabajo dictado por el Juez del concurso.

El pronunciamiento de instancia se funda en la consideración de que en el auto de adjudicación de activos, el Juzgado de lo Mercantil, en ejercicio de las competencias que le corresponden, declaró 'la no subrogación del adquirente en la posición jurídica del acreedor, en relación a los créditos tributarios, de seguridad social y laborales (salarios e indemnizaciones) de las entidades transmitentes'.

El Letrado habilitado de la Abogacía del Estado discrepa de la decisión adoptada por el órgano de instancia y, en aras de su revocación, formula tres motivos orientados a la modificación del apartado histórico de la sentencia y, otro, a la revisión del derecho aplicado.

SEGUNDO.-De los motivos de carácter fáctico, los dos primeros sirven al recurrente para instar la corrección del error detectado en la redacción de los ordinales noveno y décimo de la declaración de hechos probados de la sentencia, en tanto afirman que el acuerdo social suscrito el 23 de octubre de 2013 es posterior a la fecha de efectos de la extinción de las relaciones laborales de parte de los trabajadores afectados por el auto extintivo, cuando es anterior, petición que no se acoge, por cuanto que la sentencia se limita a reflejar el contenido del informe de la Inspección de Trabajo, a lo que se une la falta de significación de la equivocación detectada, que no trasciende al fallo de la sentencia impugnada y no condiciona la resolución de la Sala.

En el tercer motivo se esa naturaleza el Letrado del Fondo propone la adición de tres nuevos hechos probados en los que se deje constancia de los siguientes datos: 1º) D. Abelardo y Dª Alicia eran trabajadores y apoderados de la mercantil Servicios de Mesa de Guernica SL, cuya relación laboral se extinguió el 15 de enero de 2014 en virtud del auto del Juzgado de lo Mercantil de 15 de octubre de 2013 , comenzando, el 29 de enero de 2014 , a prestar servicios para Gernika Cubiertos y Menaje SL. 2º) Que esta sociedad fue constituida por D. Abelardo y I.E. Rhointer España SL. 3º) Que en el acuerdo social de 23 de octubre de 2013, Grupo IE Rhointer Cantra, IE Rhointer España SL y Gernika y Cubiertos y Menaje SL se comprometieron a contratar a los trabajadores firmantes en el momento en que se declarase la adjudicación a su favor, exigiendo a los trabajadores que al tiempo de la contratación se encontraran en situación de desempleo.

Las dos primeras peticiones deben ser rechazadas al carecer de trascendencia para la decisión del recurso, a la que ninguna referencia se hace a lo largo del escrito de formalización, pero no así la tercera, pues la veracidad del particular cuya inclusión se interesa se desprende directamente del documento invocado, obrante en autos a los folios 187 y siguientes, y la parte recurrente le otorga relevancia para solventar el problema jurídico que suscita, lo que obliga a incorporarlo al relato fáctico, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. En todo caso, y al objeto de disponer de una visión más completa de lo pactado, procede incorporar el contenido del documento alegado en su integridad.

TERCERO.-En el motivo de corte jurídico el Letrado del Organismo demandado achaca a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 149.4 de la Ley Concursal , así como del artículo 23.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En su desarrollo argumental, aduce, en síntesis, que el actor no ha perdido su puesto de trabajo, toda vez que el 29 de enero de 2014 pasó a prestar servicios para la mercantil que sucedió a las concursadas en su actividad empresarial, sin que la extinción de su relación laboral por el Juzgado de lo Mercantil constituya título hábil para eludir la aplicación de los preceptos sustantivos cuya vulneración denuncia y justificar la atribución de responsabilidad al Fondo de Garantía Salarial.

Así delimitada la queja de la entidad demandada, hay que reconocer que, como sostiene en el escrito de formalización, esta Sala se ha pronunciado sobre la operación de traspaso objeto de enjuiciamiento en sus sentencias de 28 de junio , 5 de julio y 13 de diciembre de 2016 ( Rec. 1019/16 , 1261/16 y 2260/16 ), en el sentido de calificarla como constitutiva de una sucesión de empresa, subsumible en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pero tampoco hay que olvidar que en ellas se planteaban reclamaciones diferentes de la actual por parte de trabajadores que habían causado baja en las concursadas hacía varios años y que solicitaban el abono de cantidades que no consta pudiesen ser cubiertas por el Fondo de Garantía Salarial, litigios en los que lo que estaba en juego era la garantía establecida en el apartado 3 del mencionado precepto estatutario.

Por otra parte, la entidad recurrente enfoca el problema que somete a la Sala desde una perspectiva enriquecida por nuevos datos y connotaciones que exigen una respuesta matizada, acorde con la óptica que propician. En efecto, lo que sostiene su Letrado, con una rectitud que le honra, es que el Organismo al que representa ha hecho efectivos a todos los trabajadores de las empresas concursadas los salarios que tenían pendientes de pago, y ha abonado, a quienes, como consecuencia del auto de extinción colectiva datado el 15 de octubre de 2013 , perdieron definitivamente sus puestos de trabajo, la prestación indemnizatoria; y ello, en cumplimiento de la exoneración decretada por el Juzgado de lo Mercantil, a la que reconoce validez y fuerza vinculante, y en aras de conservar el tejido industrial y mantener el empleo. Por el contrario, ha denegado la prestación indemnizatoria a los trabajadores recolocados, respecto de los cuales se ha producido una subrogación legal, aunque la adquirente no lo haya querido asumir. En lo que respecta a este colectivo, en el que se integra el actor, considera que no procede el pago de una prestación indemnizatoria por la pérdida de un puesto de trabajo que en realidad no se ha producido.

Con arreglo al planteamiento que acabamos de resumir, el problema concreto que plantea el recurso no encuentra encaje en el supuesto ordinario de cambio de titularidad de la empresa, con las consecuencias legales asociadas al mismo, pues la apreciación por el Fondo de Garantía Salarial de la existencia de una sucesión de empresa, con fundamento en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, no ha sido obstáculo a la asunción de responsabilidad respecto de las deudas laborales de las concursadas, con el alcance reseñado, sino que se desplaza a determinar si la contratación del actor por la empresa adjudicataria, en las condiciones en que se llevó a cabo, justifica que el Organismo de garantía decline su responsabilidad respecto del crédito indemnizatorio que tiene frente a la concursada.

Pues bien, situada la controversia en ese marco, y con independencia de si esta Sala acertó o no al no respetar, en los asuntos anteriormente referenciados, la decisión del Juzgado de lo Mercantil de exonerar a la adjudicataria del pago de las deudas laborales de las concursadas, la conclusión a la que se llega es que la incorporación del demandante a la actual explotadora del negocio en las condiciones pactadas en el seno del concurso, carece de virtualidad para justificar la denegación de la prestación indemnizatoria de garantía por parte de la entidad demandada, por las razones que pasamos a exponer.

I.-Uno de los objetivos principales perseguidos con la transmisión de activos de las entidades concursadas, en los términos propuestos por la oferente, y aceptados por la administración concursal, por los representantes del personal, y por el Juzgado de lo Mercantil, fue la de preservar la viabilidad del nuevo proyecto empresarial y garantizar la ocupación inmediata de cierto número de trabajadores, procedentes en su mayor parte de las concursadas, sin poner en peligro la competitividad de la empresa. Para el logro de las finalidades descritas se implementaron, en el plano de las relaciones laborales, dos medidas básicas, validadas judicialmente: de un lado, la no subrogación del adquirente en los créditos laborales, por salarios e indemnizaciones, de las concursadas; de otro, la modificación de las condiciones laborales del personal que se iba a incorporar a la adjudicataria.

Entre los cambios acordados se incluyó el relativo a la antigüedad en la nueva empresa, respecto de la cual se estableció que sería la de la contratación, sin respetar por tanto la consolidada en la concursada, si bien en el caso de despido improcedente acordado antes del 31 de diciembre de 2015, la adquirente garantizaba la percepción por el afectado de la suma de 6000 euros, incluida la liquidación de las vacaciones. Otra variación significativa fue la importante reducción salarial convenida, que en el caso del demandante en el proceso supuso una rebaja del 27,5 %, pasando su salario bruto mensual con prorrata de las pagas extraordinarias a 1.250 euros frente a los 1.722,93 percibidos con anterioridad (folios 386 y 406).

Pues bien, estando ambas medidas interrelacionadas, teniendo un designio común, y formando ambas parte de un mismo plan aprobado judicialmente, carece de justificación objetiva y razonable reconocer validez y eficacia a una de ellas y rechazar la de la otra, con el argumento de que la empresa adquirente estaba obligada a subrogarse en las condiciones laborales de las que disfrutaba el personal de la concursada, que entra en contradicción con los términos de la adjudicación.

La subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad, a la luz de la cual y dadas las circunstancias especiales concurrentes en este caso, han de respetarse las condiciones de incorporación de los trabajadores a la nueva empresa, pactadas colectivamente, aceptadas individualmente por cada uno de los afectados y sancionadas judicialmente, sin que en ello quepa apreciar fraude alguno.

Es de notar que el Juzgado de lo Mercantil no tuvo en cuenta la puntualización al plan de liquidación formulada por el Fondo de Garantía Salarial en el sentido de que los trabajadores recolocados por la empresa adquirente se comprometen a devolver lo percibido del Fondo en concepto de indemnización, siendo la empresa compradora responsable solidaria de ese reintegro.

II.-Debe tenerse en cuenta, en segundo lugar, que en el supuesto enjuiciado se cumple la función que desempeña el Fondo de Garantía Salarial, pues el actor, como consecuencia del cierre de la empresa para la que trabajaba, perdió su antigüedad, que se remontaba al año 2005, lo que justifica el percibo de la indemnización por el tiempo de prestación de servicios a dicha compañía, en la cuantía fijada por el Juzgado de lo Mercantil en razón del salario devengado en la misma, y su abono por el Organismo de garantía dentro de los límites legales, sin que a ello sea óbice que fuese contratado por la empresa adjudicataria como trabajador de nuevo ingreso. Solución contraria conduciría a una situación de desprotección carente de justificación razonable, penalizando a quien en lugar de acogerse a la prestación por desempleo a cuenta del sistema público de Seguridad Social, lo que le habría proporcionado una suma considerablemente superior a la que ahora reclama, además de esta última, opta por sumarse a un nuevo proyecto empresarial como trabajador de nuevo ingreso con una merma sensible de su retribución anterior.

Cuanto se deja expuesto determina la desestimación del recurso sometido a la consideración de la Sala, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas, al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, de fecha 21 de noviembre de 2016 , confirmando lo resuelto en la misma

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINIO EGUARAS MENDIRI en el recurso 412/2017 que se apoya en el art. 260 LOPJ y el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer:

UNICO:Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala y aunque coincido, sin embargo, con todo su desarrollo argumental me separo en el fundamento de derecho tercero cuando intenta obtener la conclusión de todo aquello que previamente ha indicado.

En efecto, a mi entender concurre un supuesto de sucesión del art. 44 ET que se debe ligar y relacionar, inexorablemente, con el art. 149 de la Ley Concursal , cuyo apartado cuarto, en la actualidad, -previo segundo-, indica que cuando se ha trasmitido una entidad económica que mantiene su identidad, como un conjunto de medios organizados a fin de llevar una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe una sucesión empresarial.

Partiendo de lo anterior, e igualmente del concepto de sucesión al que alude el art. 44 ET -modulado para este caso por el art. 149 citado-, a mi entender, es claro que en la fase concursal se obtuvo un acuerdo de continuidad de la empresa, y que las extinciones contractuales de 15 de noviembre de 2013, en concreto la del demandante, y su nueva reincorporación a la empresa el 29 de enero de 2014, entrañan una apariencia formal que no pueden desligarse de su realidad, que no es otra que la continuidad en la empresa, y de esta con su predecesora concursada.

Coincido, en definitiva, con los alegatos del recurrente y con la apreciación que realizó la inspección de trabajo. Creo importante el recordar, a su vez, el criterio que esta Sala de lo Social del TSJPV ya adoptó en su sentencia de 28 de junio de 2016, recurso 1019/2016 , en orden a resolver una situación muy similar a la actual generada por Gernika Cubiertos y Menaje SL, donde indicábamos que concurre un supuesto de sucesión empresarial cuando el Juzgado de lo Mercantil no la declara, y expresamente la excluyó, si concurren los hechos determinantes de dicha sucesión.

En el contexto de lo anterior ya no se trata tanto de la acreditación de los elementos básicos de una sucesión, elementos reiterados jurisprudencialmente de forma constante, (por todas TS 10 de noviembre de 2016, recurso 3520/2014 , donde se nos indica que la trasmisión puede ser tanto patrimonial como de plantillas o personal), sino si por la misma vía legal ex art. 149 LC se ha producido una sucesión. Desde esta perspectiva, considero que, en el caso que examinamos, la sucesión sí concurre, y no se puede enervar en razón a esos presuntos pactos realizados entre los trabajadores y la nueva empresa, donde han renunciado aquellos a su antigüedad, y en definitiva a la misma sucesión empresarial.

La continuidad de empresas, como indica el voto mayoritario, se constituye como un medio de garantía de la estabilidad en el empleo que, a su vez, se correlaciona con el derecho al trabajo que regula nuestra Constitución ( art. 35 CE ), en cuanto que todo derecho se articula de forma que su ejercicio y reconocimiento sea estable y permanente, por lo que el derecho a un contrato de trabajo se modula y estructura dentro de la contratación fija o indefinida, constituyendo una excepción la contratación temporal (TJUE 8 de marzo de 2012, C-251/11 ). La pluralidad de mecanismos societarios y el dinamismo de las redes productivas obliga a contemplar la relación laboral desde esa configuración axial que se ha reafirmado por la doctrina dentro del paradigma de la concepción antropomófica del contrato de trabajo, el se enfrenta a la distorsionalidad propugnada por los defensores de los medios economicistas que procuran que el trabajador sea un simple factor o elemento de producción. La continuidad o sucesión empresarial se alza como instrumento que intenta frenar la energía e inercia del fenómeno interempresarial, y por ello cuando se accede a situaciones de liquidaciones de empresas considero que se impone la dinámica sucesoria con una mayor relevancia, tal y como ha establecido el art. 149,4 al que ya he aludido, de la Ley Concursal . Y en este precepto es la situación de debilidad del colectivo laboral la que se protege, no por la vía de la negociación colectiva (fuente primaria de la protección del trabajador) sino por la normativa legal, que procura sentar los márgenes de indisponibilidad de los derechos del trabajador cuando el convenio no alcanza a preservar el derecho laboral. La ley marca los contornos de los derechos laborales reforzando un mínimo al que el pacto colectivo no ha llegado (difícilmente puede llegar el convenio cuando de lo que se trata son de materias de orden público como es la normativa procesal).

Desde esta perspectiva el que se alce frente a la pretendida disponibilidad de los derechos, a las apariencias formales creadas por los acuerdos negociados, la institución de la subrogación y sucesión empresariales; y que se alce restringiendo la disponibilidad de derechos, en las mismas condiciones aceptadas por, este caso, el trabajador demandante, pues la precariedad laboral no puede ser impuesta contra una norma obligatoria como es el respeto de la sucesión y de los derechos del trabajador cuando acontece el fenómeno continuista.

Además, y aunque la ponencia mayoritaria con gran acierto resalta el esfuerzo de los trabajadores, no podemos olvidar que la administración institucional recurrente sirve de garantía a las realidades acontecidas, no a aquellas que las partes pretenden imponer mediante una disponibilidad de derechos que no les corresponden, pues el demandante mantiene por el fenómeno sucesorio su antigüedad, y el cambio de condiciones difícilmente se le podrá imponer sobre la base de una extinción que en realidad solo resulta aparente, pues en los acuerdos negociados lo que se estableció fue una ruptura formal, pero no real.

En el sentido de lo anterior considero que no habiéndose producido una extinción sino una continuidad del contrato de trabajo se mantiene el continuo laboral, que es, precisamente, el que debe pretender o lograr, y no reducir o soslayar.

En definitiva, mi propuesta en la deliberación ha sido que se estimase el recurso y, en base a nuestros mismos precedentes, se revocase la sentencia de instancia.

Así por este mi Voto particular lo pronuncio mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicado el anterior Voto Particular por el Iltmo. Sr. Magistrado que lo suscribe, junto con la sentencia todo ello en el dia de la fecha, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0412-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0412-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.