Sentencia SOCIAL Nº 680/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 660/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000680/2018
Rollo número 660/2018
Sentencia número 680/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 660 de 2018 (Autos núm. 711/2017), interpuestos por la parte
demandante D. Leovigildo y por la parte demandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 1 de junio de 2018 ; sobre
despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leovigildo , contra Diputación Provincial de Zaragoza, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 1 de junio de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por D. Leovigildo , contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, declaro el derecho del actor al cobro de la indemnización por importe de 31.139,91 euros a consecuencia del cese del actor en su contrato de interinidad con la Administración demandada y se condena asimismo a la DPZ a abonar al actor el importe de 1.265,85 euros por omisión de preaviso'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Leovigildo suscribió contrato de interinidad en fecha 4-1-2008 con fecha de inicio de 8-1-2008, para prestar servicios para la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, con categoría de oficial 1ª maquinista, a tiempo completo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva.

En tal contrato constaba como cláusula adicional 'El presente contrato se realiza para cubrir una plaza vacante de la categoría de oficial 1ª maquinista incluida en la oferta de empelo público del año 2007. La presente contratación extenderá su vigencia mientras dure el proceso de selección previsto en el art. 29 del Convenio colectivo del Personal laboral de la DPZ'

SEGUNDO: En fecha 13-6-17 le fue remitido al actor por correo ordinario la siguiente comunicación: 'En trámite el expediente de nombramiento de los aspirantes propuestos por el Tribunal Calificador de la oposición de OCHO PLAZAS DE OFICIAL 1ª, MAQUINISTA DE INFRAESTRUCTURA RURAL, una de las cuales se encuentra en la actualidad ocupada por Ud. con carácter interino, le recuerdo que a tenor de lo dispuesto en el Decreto de la Presidencia de su nombramiento, en concordancia con la normativa vigente en la materia, cesará Ud. automáticamente en la fecha en que su plaza se cubra por personal laboral fijo, mediante la firma del contrato por parte del interesado'.

En fecha 24-7-2017 la DPZ le remitió al actor escrito 'con fecha 1-8-2017 formalizarán contrato de trabajo las personas seleccionadas por el procedimiento reglamentario para ocupar las plazas de Oficial 1ª Maquinista de Infraestructura Rural, una de las cuales viene Ud. ocupando interinamente, con lo que se da por finalizado el proceso de selección y por lo tanto el contrato suscrito por Ud. con fecha 8-1-2008 causará Ud. baja en esta DPZ' lo que le fue notificado al actor en fecha 3-8-18.



TERCERO: En BOPZ se publicó en fecha 7-1-2010 convocatoria de proceso especial de consolidación de empleo de 11 plazas de oficial maquinista. El actor concurrió pero no logró plaza y la plaza ocupada por el actor no fue cubierta. Tres plazas no fueron cubiertas.

En el año 2016 (BOPZ de 5-12-2016) se convocó oposición turno libre de 8 plazas de oficial maquinista vacantes, y el actor no superó esta convocatoria y en fecha 15-5-2017 el Tribunal calificador formuló propuesta de nombramiento de los 8 candidatos con mayor calificación, cubriendo uno de ellos la plaza que ocupaba el actor'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnados dichos escritos respectivamente por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso del demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare que su cese es despido improcedente, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso del demandante la revisión del párrafo primero del Hecho Probado Tercero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, convocatoria de 7-1-2010 de 11 plazas de oficial maquinista, para añadir al texto del Hecho que esas plazas correspondían a la Oferta de Empleo Público de 2003 y 2004. Se estima la adición, que cuenta con el preciso apoyo probatorio y la parte la considera relevante para la tesis que defiende en su recurso.

Por igual vía procesal interesa la modificación del párrafo segundo del mismo Hecho Probado para que se haga constar que en la convocatoria de 5-12-2016 solo se convocó una de las dos plazas de la categoría de la OEP de 2007. En efecto consta al f. 70 que la OEP de 2007 era de 2 plazas y al f. 32 vuelto consta la convocatoria de una plaza de la OEP de 2007. Se estima por tanto la adición del texto propuesto al segundo párrafo del Hecho Probado Tercero.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso del demandante infracción de lo dispuesto en el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, R. D. Leg. 5/2015 (EBEP ); del art. 4 del RD 2720/1998 , que desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ); y del art. 53 b) del mismo Estatuto.

Por igual cauce procesal la Administración recurrente denuncia infracción del art. 49 .1 .c del ET y de la jurisprudencia europea, con invocación de la STJUE de 5- 6-2018, C-677/16 , entendiendo que el cese en el contrato de interinidad por cobertura de la plaza no lleva consigo indemnización en ningún caso.

Se desarrolla a continuación la resolución de los Motivos de infracción jurídica expuestos en uno y otro recurso.



CUARTO.- El demandante fue contratado en 2008 para cubrir una plaza vacante de la OEP de 2007 y mientras durase su procedimiento de cobertura. En 2010 se convocó la cobertura de la plaza, entre otras, en proceso de consolidación de empleo, no obteniéndola el actor y quedando vacantes tres plazas de las 11 convocadas. En 2016 vuelven a convocarse plazas de la categoría del demandante, esta vez 8 plazas y en turno libre, no obteniendo plaza el demandante cuya plaza quedó cubierta, por lo que se le notificó el cese.



QUINTO.- No se ha acreditado la identificación concreta de la plaza ocupada por el actor, a efectos de concluir si esa plaza estaba o no entre las que fueron objeto de convocatoria y cobertura en 2010 y en 2016.

Lo que sí se ha demostrado es que, vigente ya el EBEP, desde 2008 hasta 2016 la demandada no proveyó la cobertura de la plaza ocupada interinamente por el demandante, contrariando lo dispuesto en el art.

70 de esa norma legal: 'la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Mandato legal que la Administración ni siquiera cumplió en 2010 mediante la convocatoria hecha ese año, pues se trató solo de un proceso de consolidación de empleo, sin turno libre, ni posteriormente hasta la convocatoria en turno libre de 2016, prolongando la interinidad del demandante sin proveer lo necesario para su cobertura, por lo que la interinidad se ha alargado hasta julio de 2017, un total de 9 años y 6 meses.



SEXTO.- La consecuencia de este incumplimiento no es la calificación del cese como despido improcedente, tal como argumenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada ampliamente -como referencia- en la sentencia recurrida, sino la aplicación de la misma indemnización que a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Son ya varias las Sentencias de esta Sala que abonan la misma solución, como las de 16/5/2018 ( r.

231/18), de 21/6/2018 ( r. 344/18 ), dos de 11/7/18 ( rs. 379 y 380/18 ), y la de 7/11/2018 ( r. 591/18 ).

Por su similitud con el supuesto ahora contemplado, expondremos aquí el motivo central de la citada de esta Sala de 21/6/2018, r. 344/18: 'Desde el periodo de su contratación de interinidad por vacante hasta la cobertura reglamentaria de la misma, y hasta su extinción por cobertura de la misma, ha transcurrido en exceso el periodo de 3 años previstos en el art. 70 del EBEP para la adquisición de la condición de indefinida no fija, por lo que la actora a la fecha de extinción de su contrato tenia la condición de trabajadora indefinida no fija.

Así viene reconocido por reiterada jurisprudencia, SsTS de 14-10-2014 (r. 711/13 ), 14-7-2014 (r.

1847/13 ), y de 10-10-2014 (r. 723/13 ) en la que afirma: 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 EBEP y art. 4 .2 b) del RD 2720/1998 ( STS de 14-7-2014 -rcud. 1847/2013y 15-7-2014 -rcud. 1833/13 )' Y más adelante seguimos diciendo en la repetida sentencia de esta Sala del TSJ de Aragón de 21/6/2018 , acerca de la indemnización que corresponde a los trabajadores indefinidos no fijos por la extinción de su contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, con cita de las del TS de 28-3-2017 (rcud. 1664/15 ), 12-5- 2017 (rcud. 1717/15 ), y la de 19-7-2017, r. 4041/15 , que declara: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) ET .

...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el EBEP, aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos arts 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( art. 15 .3 y . 5 ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts 103 CE y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza.

En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el art. 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del art 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido art 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Igual indemnización se fija en la posterior STS de 22-2-2018 (r. 68/16 ), que contemplaba una interinidad de unos 15 años.

SEPTIMO.- Finalmente, la Sentencia de esta Sala de 11-7-18, r. 379/18 , aplica ya, con resultado igual al ya expuesto, la doctrina sentada en las sentencias del TJUE de fecha 5-6-2018, asuntos C-574/16 y C-677/16 .

En ésta última, referida a un contrato de interinidad, declara el TJUE: 'La cláusula 4, ap. 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

Pero el TJUE añade un párrafo, en su Motivación, que obliga a decidir en cada caso, si la relación de interinidad se ha desarrollado dentro de unos límites temporales razonables: '64. En el caso de autos, la Sra... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

Es éste un inciso clave en esta sentencia y en la doctrina del TJUE, que presumiblemente sale al paso o corrige el criterio, sin duda más rígido, expuesto en la anterior y famosa Sentencia de 14-9-2016, asunto De Diego Porras , cuyo criterio no queda pues invalidado sino limitado a los casos en que la prolongación de la temporalidad no es razonable o no se adecua a la norma.

OCTAVO.- Atendiendo a esta doctrina, si la duración del contrato eventual o de interinidad no pueda calificarse de 'inusualmente larga' (en el asunto de nuestra Sentencia de 11-7-2018, r. 380/18 , no rebasaba el periodo de 3 años a que hace referencia el art. 70 EBEP ), es de aplicación lo dispuesto en el art. 49 .1 .c) del ET , por lo que la extinción del contrato de interinidad no da derecho al percibo de indemnización alguna.

Por el contrario, si la duración de la interinidad puede calificarse, en palabras del TJUE, de 'inusualmente larga', debe indemnizarse la extinción, de acuerdo con las citadas doctrinas del TJUE y del TS, y así lo ha aplicado ya esta Sala del TSJ de Aragón en las repetidas Sentencias de 21/6/2018, r. 344/18 , y en la de 11-7- 2018, r. 379/18 , que concluye: '...desde el inicio de la prestación de servicios hasta dicha oferta, habían transcurrido 8 años, y en total el periodo de prestación de servicios alcanza los 9 años y 10 meses, periodo similar al que contempla el TSJUE y que califica de inusualmente largo, y que excede en mucho, incluso, del establecido en el art. 70.1 EBEP , en relación con el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , para la cobertura de la plaza, por lo que el contrato, teniendo en cuenta su duración inusualmente excesiva, debe de tener la consideración de indefinido no fijo....

Y con arreglo a la doctrina del TJUE le sería de aplicación la misma indemnización que a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Al mismo importe indemnizatorio se llegaría, ante la consideración del contrato, teniendo en cuenta su duración inusualmente larga, como indefinido no fijo, aplicando la reciente doctrina del TS en sentencias de 28-3-2017 (r. 1664/15 ) y de 19-7-2017 (r. 4041/15 )'.

NOVENO.- Y a la misma solución ha de llegarse en el supuesto ahora enjuiciado, en el que se prolongó la interinidad durante 9 años, de los cuales, durante seis no existió proceso alguno de cobertura, y además la convocatoria de 2010 lo fue de consolidación de empleo, no de acceso libre.

El art. 70 del EBEP ordena 'la ejecución de la oferta de empleo público' y fija un 'plazo improrrogable de tres años', y es claro que una OEP no se ejecuta hasta que un puesto de trabajo no se cubre con un titular, por lo que no se cumple debidamente esta norma convocando procesos de traslado o consolidación de empleo y dejando sin cubrir la plaza, sino, llegado el caso, adjudicándola en convocatoria libre y de público acceso, de forma que cualquier trabajador eventual o interino de cualquier Administración tenga una expectativa razonable de que su plaza va a ser cubierta en el legal plazo de tres años.

DECIMO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativo legal ( arts. 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso de la Administración, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la propia recurrente.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación seguidos con el nº 660 de 2018, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la Administración recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 800 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.