Sentencia SOCIAL Nº 680/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 601/2021 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000680/2021

En Santander, a 21 de octubre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Encarna, D. Héctor y D.ª Estefanía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Encarna, D. Héctor y D.ª Estefanía siendo demandado CEMENTOS ALFA S.A., sobre Proc. Ordinario y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de junio del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los demandantes prestan sus servicios para la demandada de conformidad con estas circunstancias laborales:

. Encarna: desde enero de 2008, categoría de técnico de laboratorio analista (grupo profesional 3) y salario bruto diario de 113 euros.

. Héctor: desde enero de 2008, categoría de técnico de laboratorio analista (grupo profesional 3) y salario bruto diario de 113 euros.

. Estefanía: desde diciembre de 2013, categoría de técnico de laboratorio analista (grupo profesional 3) y salario bruto diario de 113 euros.

2º.- El 8-8-1990 los analistas y la empresa alcanzaron este acuerdo:

'1.-Los analistas del Laboratorio realizarán de forma habitual y permanente y dentro de su jornada laboral, además de los trabajos propios y específicos de su categoría profesional aquellos otros de categoría inferior, entre los que a título de ejemplo pueden ser la toma de muestras, la limpieza de sus puestos de trabajo y cuantas instrucciones reciban de sus superiores, teniendo en cuenta que la mayor parte de su jornada laboral será ocupada por los trabajos propios y específicos de los analistas.

2.- Se comprometen a realizar su cometido dentro del principio de la buena fe y de la máxima colaboración con las directrices de la Empresa.

3.- Existiendo en la actualidad una reclamación sobre esta materia ante la Dirección de Trabajo, se comprometen de manera inmediata a desistir de la misma por haber llegado a un acuerdo con la Dirección de la Empresa.

4.- Existiendo también dos reclamaciones por parte de D. Leoncio ante el Juzgado de Io Social de Santander n. 2 (Autos 436 y 691/89) el citado operario se obliga a presentar los correspondientes escritos desistiendo de dichas reclamaciones y renunciando al ejercicio de cualquier acción para reclamar con posterioridad sobre los mismos contenidos y objeto. Por su parte la Empresa retira las sanciones correspondientes.

5.- La Dirección de la Empresa en compensación concede a todos los Analistas del Laboratorio una gratificación, a título personal y voluntaria, de 13.688 Pts. mensuales, que figurarán en el recibo de salarios y que se abonará también en las dos pagas extraordinarias de Julio y Dcbre.

6.- Este convenio se mantendrá a pesar de que el actual sistema de trabajo... sufrirá modificaciones como consecuencia de la actual transformación de la Fca. que está en vías de ejecución, y que implicará una vez finalizado que los analistas tengan que realizar otros tipos de análisis y ensayos, reducir los actuales, ampliarlos o modificarlos, todo ello dentro de las facultades de Dirección y Organización que tiene la Empresa, y con la única limitación, de que como ahora, la mayor parte de su jornada laboral esté dedicada a funciones propias de su actual categoría profesional.

7.- Y en prueba de conformidad firman todos los presenta la presente acta en lugar y fecha de su encabezamiento.'

3º.- Los cinco técnicos de laboratorio analista desempeñan las mismas funciones (trabaja uno por turno).

4º.- Hasta 1997, eran los técnicos de laboratorio los que tomaban las muestras y limpiaban sus puestos de trabajo. A partir de ese año, la toma de muestras se ha automatizado y la limpieza de los puestos de trabajo de los mencionados técnicos la lleva a cabo una empresa de limpieza contratada al efecto (Ilunion).

Los técnicos de laboratorio limpian sus equipos de trabajo.

5º.- Las funciones que desempeñan los técnicos de laboratorio son :

- Realización de análisis mineralógios por difracción de Rx y análisis químicos elementales por Fluorescencia de RX de materias primas, crudos, clinker, cemento y combustibles.

- Realización de otros análisis y ensayos: control de Cr VI, color, finuras, control del FeO, cal libre, pérdida al fuego, etc.

- Revisión de los resultados de análisis de control de calidad y regulación del proceso químico de fabricación de crudo mediante el establecimiento de parámetros de control.

- Parametrización de los sistemas expertos de regulación del proceso químico.

- Operación de los sistemas automáticos de muestreo y transporte de muestras al laboratorio.

- Revisión, limpieza y mantenimiento básico de los equipos de control de proceso.

- Verificación calibración mantenimiento de equipos del laboratorio automático.

- Operación del laboratorio automático de proceso (Robolab). - Confección y rotura de probetas.

6º.- La demandada abonaba a los técnicos de laboratorio un complemento por desempeñar funciones inferiores a su categoría (toma de muestras, limpieza del puesto de trabajo) como consecuencia del acuerdo de 1990.

La cantidad diaria correspondiente a este abono asciende a 8,29 euros (noviembre 2019 - noviembre 2020).

De los 5 técnicos de laboratorio, dos cobran ese complemento de 8,29 euros; los actores, no.

7º.- Cuando una muestra se atasca o detiene, la recupera un operario de fabricación o mantenimiento.

8º.- El 3-12-20 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Héctor, doña Estefanía y doña Encarna contra CEMENTOS ALFA S.A., absuelvo a la demandada de la reclamación contra ella formulada.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por los actores en reclamación de cantidades, fundada en el principio de igualdad retributiva, contra su empleadora la entidad demandada, para la que han venido prestando los servicios que detalla, desde 2008 y 2013, respectivamente, con la categoría profesional de técnico de laboratorio analista, grupo profesional 3, en que se integran cinco empleados (trabaja, uno, por turno). Con el contenido del pacto retributivo del año 1990 en la empresa, detallado en el hecho probado segundo; y, funciones que ejecutaban y que, actualmente, desempeñan, respecto del convenio colectivo aplicable y retribuciones que, para cada uno, detalla.

Valorando el conjunto de actividad probatorio desplegado por los litigantes, de la que destaca testifical propuesta y practicada por la empresa demandada. Dado que, el complemento reclamado, de 3.482 €/año, correspondiente a los analistas en la empresa que realizaban funciones de inferior categoría previstas en dicho pacto de 1990, la perciben dos compañeros de trabajo, como CMB, al amparo del art. 12 convencional. Sin que, actualmente, realicen ninguno de ellos funciones de inferior categoría, que fue la esencia que justificó el Acuerdo de 1990, para el abono del complemento reclamado.

Rechazando que los actores y quienes cobran el complemento lleven a efecto funciones de limpieza del puesto de trabajo; actividad que, ahora, se realiza por empresa externa contratada al efecto. Y, la limpieza de los aparatos que utilizan la llevan a término todos en sus funciones propias, de técnico de laboratorio. Respecto de la toma de muestras, la llevan a cabo operarios de fabricación y mantenimiento, desde 1997; momento, desde el cual, el sistema de recogida de muestras está automatizado, respondiendo las actuales recogidas a avería del sistema.

Por lo que, tratándose de un complemento que venían percibiendo quienes, a la entrada en vigor del convenio y desde 2015, percibían una retribución superior, como condición más beneficiosa, no se trata de una política empresarial discriminatoria, aun realizando todos ellos las mismas funciones, ahora. Porque el punto de partida a comparación entre ellos no es el mismo. Percibiéndolo aquellos, en virtud del referido acuerdo de 1990, sin vulneración del art. 14 CE.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de los actores interesando la modificación del relato fáctico de la recurrida, en atención a la denuncia de infracción de normas postulada. Oponiéndose la empresa impugnante del mismo a su análisis por la sala, en el punto segundo 2, de la revisión jurídica propuesta por el recurrente, en atención a que la demanda no se fundó en la supuesta discriminación por razón de sexo, ahora invocada en suplicación. De manera que, calificada de improcedente y extemporánea, propuesta de forma sorpresiva unida a su reclamación por discriminación salarial, sin que hasta el recuso se haga mención de su existencia, por lo que no han practicado prueba alguna tendente a probar este extremo. Solicitando la inadmisión del recurso en este apartado.

Alegación que -afirma-, habría determinado otro tipo de proposición de prueba por la empresa; e, incluso, su celebración bajo otra modalidad de tutela de derechos fundamentales. A lo que añade, ello es imposible de sostener porque los demandantes son dos mujeres y un hombre.

Puesto que esta causa de oposición hace inoperativo parte del recurso destinado a justificar este tipo de discriminación por razón de sexo, del art. 14 de la CE, debe resolverse con carácter previo.

En la doctrina jurisprudencial sobre la variación substancial de la demanda -que está implícita en la alegación de cuestión nueva en recurso, propuesta por la impugnante del recurso-, contenida en la STS/4ª de fecha 25-6-2020 (rec. 877/2017), se declara:

'... la finalidad que inspira dicha carga procesal es la de evitación del proceso y de aquí que el art. 63 LPLno la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino 'previo para la tramitación del proceso', de tal suerte que lo esencial es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, lo que explica la admisión provisional de la demanda tal como señala el citado art. 81.2 LPL, someter la controversia a solución extrajudicial intentando la conciliación ante el órgano administrativo correspondiente'.

STC 127/2006, de 24 de abril :

'Por otra parte, el examen de las actuaciones evidencia que existió la congruencia exigida en el art. 80.1 c) LPLentre los hechos aducidos en la conciliación previa y los hechos aducidos en la posterior demanda ante la jurisdicción social. Coincide también en ambas fases la pretensión del trabajador de ser restituido en su puesto de trabajo con las consecuencias económicas inherentes, siendo ésta una petición coherente con la que es propia de una Sentencia dictada en un proceso de modificación de condiciones sustanciales de trabajo que declare injustificada la medida empresarial. La única diferencia entre la solicitud de conciliación y la demanda ante el Juzgado de lo Social es que en esta última el trabajador calificó expresamente la acción ejercitada, señalando que la misma se articulaba por los cauces del proceso especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138LPL, en relación con el art. 41 de la Ley del estatuto de los trabajadores(LET).

Ahora bien, como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, para cumplir la finalidad del requisito del art. 63 LPLel demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión ( art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre ), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación. El art. 80.1 c) LPLabunda en esa idea, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa'.

CUARTO.-

1.- El recurrente alega que la sentencia impugnada vulnera lo establecido en el artículo 80.1 c) de la LRJS, no interpretando de forma correcta dicho artículo y permitiendo que un hecho no incluido en la papeleta de conciliación y si en la demanda judicial, sea objeto del procedimiento.

Aduce que, tal y como dispone el artículo 3 del Código Civil, hay que acudir a la interpretación literal del precepto - artículo 80.1 c) de la LRJS- y esta es clara prohibiendo expresamente la introducción de hechos nuevos en sede judicial no alegados en la papeleta de conciliación, siempre que fueran conocidos.

2.- El motivo de recurso formulado ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que ni en la papeleta de conciliación, ni en el acto de conciliación, la actora formuló alegación alguna respecto a que se encontraba embarazada y las consecuencias que tal hecho podría acarrear en la calificación del despido.

En la demanda presentada el 18 de noviembre de 2015, hace constar que las causas alegadas por la empresa para la extinción del contrato son inciertas ya que no se ha producido el fin de obra. Interesa se declare la nulidad o improcedencia del despido.

En el escrito de ampliación de demanda..., que se encuentra EMBARAZADA..., teniendo pleno conocimiento de este hecho la empresa demandada, como consecuencia de una baja de incapacidad laboral transitoria, y siendo esta la causa real de despido, solicitando. En el Suplico que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido.

Finalmente en el nuevo escrito de ampliación de demanda... alega que ha sido despedida durante su periodo de embarazo, vulnerando lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Españolaen relación a lo dispuesto en el artículo 122.2LRJS, por lo que debe dictarse la inmediata nulidad de la misma por vulneradora del art. 14 de la Constitución , máxime cuando la empresa conocía la situación y además la única causa real de la extinción es la situación de embarazo y el riesgo de baja hasta el alumbramiento.

Fácilmente se colige de la comparación de los hechos alegados en la papeleta de conciliación respecto a los alegados en los escritos de ampliación de demanda... que la actora ha consignado hechos distintos de los aducidos en conciliación ya que, no solo ha alegado que se encontraba embarazada, sino también que la causa de despido era su embarazo, en tanto en la conciliación alegó que no estaba conforme con el despido efectuado por la empresa porque sigue la obra'.

Esto es lo que aquí se constata. No solo en la conciliación previa, sino en la demanda formulada ratificada en el juicio oral o durante su desarrollo, en momento alguno se ha sustentado la pretensión de los tres actores (uno varón), sobre discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo. En todo momento se hace sobre el fundamento de igualdad retributiva por realizar idénticas funciones que aquellos dos técnicos de laboratorio de su mismo grupo profesional que cobran el complemento cuyo importe es objeto de reclamación.

Luego, cuando, ahora, en fase de recurso se introduce tal pretensión, se varía de forma substancial aquella demanda. Sumado a que se trata de una cuestión nueva, no controvertida en la instancia y que no puede serlo, en primera y única vez, en el recurso. Pues, impide el adecuado debate en el momento procesal oportuno y para la práctica de pruebas sobre indicios y contraindicios a cada parte que pudieran practicarse de adecuado trámite en la instancia.

Cuestión nueva que se suscita por vez primera en este recurso, con lo que carece de viabilidad y eficacia la cita de los preceptos mencionados a tal efecto por la parte recurrente, sin que se haya analizado en la recurrida la constancia de indicios por la parte actora a tal efecto discriminatorio de diferente alcance y contenido al de igualdad retributiva en que se funda la demanda ( SSTS/4ª de 17-7-2013, rec. 442/2012; y, 14-5-1998, rec. 3729/1997). Por lo que no se entrará a analizar cuantas cuestiones suscita en esta modalidad discriminatoria, por razón de sexo, propuesta por la parte recurrente.

En la STS/4ª 14-4-2021 (R. 1023/18), con cita de abundante doctrina al efecto, se insiste en que ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -doctrina aplicable al presente recurso de suplicación, también, de naturaleza extraordinaria-, como derivación del principio de justicia rogada, por lo que el recurso que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- el principio de audiencia.

Por lo que ningún pronunciamiento en esta fase de recurso cabe de la pretendida, discriminación directa o indirecta, por razón de sexo.

SEGUNDO.- Volviendo al objeto del recurso, siempre, en el marco del posible análisis por la sala de lo demandado en la instancia y debatido en el juicio oral, objeto de la sentencia recurrida. Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, noveno, que funda documentalmente en el doc. 8 (f. 52 y siguientes), de la propuesta por esta misma parte procesal, consistente en órdenes de trabajo de su jefe a los actores. Con la redacción literal siguiente:

'EL jefe de los trabajadores señor Aureliano les entrega ordenes de trabajo a los analistas de laboratorio, a todos ellos, es decir a todos los analistas no solamente a los reclamantes, en los que establece que deben realizar trabajos generales del mantenimiento Robolanb y limpiar el aspirador del malven. A su vez deben limpiar con el aspirador el molino, la prensa y la estación automática'

Puesto que, como afirma la propia parte recurrente, esta pretensión se dirige a considerar que, dentro de las tareas de los analistas técnicos de laboratorio no se encuentra la limpieza del molino de prensa y de la estación automática. Hecho controvertido en la instancia, resuelto por el Juzgador en el sentido (en el marco de la igualdad retributiva postulada) que todos los técnicos de laboratorio realizan (también, los que perciben el complemento que reclaman), por ser propio de su categoría. Dejando para el motivo siguiente el análisis de las normas propuesto, ya se adelanta, que es reiterativo y por ello inatendible lo propuesto. Por cuanto, expresamente, el Juzgador de instancia valora el dato de que todos ellos limpian material técnico que utilizan.

Siendo la distinción que realiza la parte recurrente, entre limpieza y mantenimiento básico de los equipos de control y la concreta de aspiración del molino, de la prensa y de la estación automática, respecto del pacto retributivo del año 1990, valoración interesada de parte. Sin que ningún documento fehaciente lo justifique. Menos aún, las órdenes de tareas de quien ha sido testigo, expresamente valoradas sus manifestaciones por el Juzgador de instancia, de lo que obtiene el contenido funcional de su categoría, comprensiva de todo ello y que no eran las concretas funciones que fundaron el pacto del año 1990. No teniendo este conjunto probatorio acceso al recurso ( STS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016).

En su atención, no se estima la modificación fáctica propuesta por no sustentarse en documental fehaciente.

TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el Real Decreto 902/202, de 13 de octubre, sobre el principio de igual retribución por igual trabajo, en los términos del art. 28.1 del Estatuto de los Trabajadores. Como normativa de superior rango que deben respetar los convenios colectivos aplicables. Siendo, éstas, las tareas esenciales de la relación laboral, con relación a lo establecido en la ley y convenio aplicables y la actividad desempeñada. Y, las funciones que realizan los actores y aquellos con quienes se comparan, técnicos analistas de laboratorio, todas iguales.

Incluidas aquellas que determinaron el pacto retributivo del año 1990, por ser de inferior categoría, en la limpieza de elementos substanciales del laboratorio y los fines de semana, también, del centro de trabajo, cuando no hay servicios de limpieza en la fábrica.

A lo que añade la infracción del art. 28.1 TRET/RDLegis. 272015, de 23 de octubre, de igualdad retributiva por razón de sexo, directa o indirectamente.

Comenzando por esta última alegación, en sentido inverso al expuesto, contemplada expresamente la obligación de no discriminación salarial, por iguales o equivalentes funciones, del art. 28.1ET; y, de forma independiente la no discriminación directa o indirecta por razón de sexo del empleado afectado. Ya se ha dicho, constituye variación substancial de la demanda formulada, solo, en atención a desigualdad por razón de sexo, no atendible en el recurso.

Por lo que, cuando el mencionado art. 28, en su apartado 3, alude a las empresas de al menos de 50 trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo, sea superior a las del otro, en un 25% o más, tomando en conjunto la masa salarial o una media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadores.

Aquí, no puede estarse a esta previsión que, por lo demás, carece de relato en que se aplica el precepto (se ignora número de plantilla total, mujeres y hombres que componen la plantilla, no se declara probado que haya tal brecha salarial por sexos...). Por lo que ningún pronunciamiento sobre ello ha de recaer en el presente recurso de suplicación, por ser cuestión nueva no abordada en la instancia.

Y, en cuanto a lo que sí es objeto de debate en la instancia y ahora se analiza en el recurso, sobre la igualdad retributiva por razón de realizar las mismas funciones todos los técnicos analistas de laboratorio, no percibiendo los demandantes el complemento, recibido por dos de ellos.

Puesto que resulta inalterado el relato de la recurrida, en cuanto, ello es debido a que, tales analistas, son personal de la empresa con antigüedad que les hizo acreedores a las condiciones que determinaron el pacto retributivo de 1990. Adquirido como condición más beneficios salarial, cuando, desde 1997 se automatizó el proceso y dejan de realizar aquellas funciones determinantes de su pago. Que no consistían en la limpieza de material utilizado en su trabajo que todos realizan, como contenido básico o esencial de su puesto.

Mantenidas en la vigencia del actual convenio colectivo aplicable, desde 2015, como condición más beneficiosa del art. 12, su percepción, pero por quienes venía cobrando retribuciones superiores en virtud de aquel pacto. No se produce la identidad de supuestos contemplados en las condiciones laborales de cada empleado que pretende la parte recurrente. Que no se agotan en las funciones desempeñadas que sean iguales, en la actualidad; desde un momento en que los recurrentes no adquirieron tal derecho como CMB, previa a la vigencia del convenio aplicable.

Por todas en STS/4ª de fecha 28-4-2005 (rec. 72/2004), declara:

'Al invocar los arts. 14 CE y 4.2.c) y 17.1 ET la parte recurrente insiste en la vulneración del principio de no discriminación más que del principio de igualdad, pues afirma que 'la pertenencia al colectivo del personal de nuevo ingreso en la empresa, especialmente cuando dicha circunstancia coincide (...) con la incorporación de la persona al mercado laboral, supone la pertenencia a un colectivo socialmente precarizado y acreedor de protección frente al empleador e, incluso, a veces, frente al personal que ya tiene consolidado su contrato en la empresa'. De lo cual deduce que 'cuando, de forma generalizada, a los integrantes de ese colectivo se les aplica un trato salarial peyorativo respecto a los que realizan su mismo trabajo, únicamente por el hecho de la posterior fecha de ingreso en la empresa, debe entenderse que estamos ante un acto discriminatorio prohibido por la cláusula abierta del artículo 14 de la Constitución española'.

Como recuerda la citada doctrina jurisprudencial 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado'. La discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el Ordenamiento, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas.

De ello, hemos de concluir que la condición de ser personal de nuevo ingreso no es de suyo bastante para entender que se trata de un propio criterio de discriminación o, dicho de otro modo, que se halla incluida en la referencia del arto 14 in fine de la Constitución, al aludir a 'cualquier otra condición o circunstancia de carácter personal o social', tras relacionar los criterios definidores de situaciones que pueden ser discriminatorias -nacimiento, raza, sexo, religión, opinión-, que más explícitamente, y, sin apartarse de los criterios expresados en dicho arto 14 CE, se mencionan, en el arto 17.1 ET. Tampoco se ha infringido el principio de igualdad y la prohibición de discriminación que tiene, según la jurisprudencia citada, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato, en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o convencional.

En su atención, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados '...no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'.La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del ET es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica.

Partiendo de la doctrina expuesta, el hecho de que el complemento aquí debatido no se extienda al personal de nuevo ingreso (desde la pérdida de vigencia del pacto de 1990, en el año 1997, que se mantiene en sus retribuciones para el personal que lo venía percibiendo entonces), y la previsión expresa convencional en su art 12 respecto del personal que a la entrada en vigor del convenio, viniera percibiendo una retribución superior a la que resulte de aplicación de la nueva estructura salarial, verá respectada la diferencia retributiva como CMB. No vulnera el principio de igualdad ya que responde a una decisión empresarial adoptada dentro de sus funciones, referida a este complemento que la empresa no retribuye de forma graciosa a dos empleados, sino que respeta los mínimos establecidos legal y convencionalmente.

En igual sentido se pronuncian otras resoluciones como las SSTS/4ª de 10-3-2009, rec. 119/2008; y, 3-11-2008, rec. 102/2007; y, STSJ Cantabria/Social de fecha 9-7-2019, rec. 437/2019. Cuando la distinta regulación retributiva de los trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa puede considerarse lícita y no discriminatoria, porque existe una justificación suficiente que deriva de los datos objetivos que constan declarados probados. No siendo admisible, tampoco, el argumento de que, actualmente, el complemento pactado en 1990 haya modificado su naturaleza y se haya transformado en un complemento de puesto de trabajo, derivado de las funciones que todos los analistas realizan.

Es conveniente recordar que los complementos personales son aquellos que responden a circunstancias relacionadas con las personales condiciones del trabajador ( art. 26.3ET), mientras los complementos de puesto buscan retribuir determinadas condiciones relacionadas con la ejecución material del trabajo, como puede ser la penosidad, la toxicidad, la disponibilidad, o la asunción de determinados riesgos.

La parte recurrente sostiene que el complemento litigioso está relacionado con especiales aspectos materiales del trabajo desempeñado en la actualidad, como es la realización de determinadas labores de limpieza de elementos del laboratorio que todos ellos hacen (los perceptores del complemento y los que no lo reciben) y limpieza del centro los fines de semana. Sin embargo, esta circunstancia, además de ser contraria a los datos que obran en el inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida (se valora que es propia de su categoría la limpieza de material y se niega que realicen ni los fines de semana limpieza del centro de trabajo), no consta documental fehaciente que permita afirmar (la literalidad del pacto de 1990, no lo avala y se funda la recurrida en prueba testifical que no trasciende al recurso), que su retribución mantenida desde hace años por quienes lo cobran se funde en este concreto dato.

Siendo lo declarado probado que el complemento se pactó en 1990, en atención a realización determinadas funciones que dejaron de prestarse materialmente a consecuencia de mecanización del sistema en 1997 (toma de muestras y limpieza del puesto de trabajo). Manteniéndose la retribución que procedía de aquel, en atención a CMB en el vigente convenio, con tal naturaleza y para aquellos empleados que personalmente lo vinieran recibiendo con anterioridad.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Estefanía, D. Héctor y D.ª Encarna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 17 de junio de 2021 (procd. 145/2021), en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra la empresa CEMENTOS ALFA S.A., en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0601 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0601 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al LDO. RAFAEL CALDERÓN GUTIÉRREZ, LDO. CÉSAR CORROCHANO CLARET y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.