Sentencia Social Nº 681/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1616/2005 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00681/2006

Recurso nº 1.616/05.-

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.-

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sáinz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a veintisiete de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 681

En el Recurso de Suplicación número 1.616/05, interpuesto por Jose Carlos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 29 de junio de 2.005, en los autos número 7/05 , sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Jose Carlos , cuyas circunstancias personales, a efectos de la presente litis, constan en la resolución impugnada y se dan aquí por reproducidas. Segundo. Dicha resolución del INSS de 29 de octubre de 2004 determina que D. Jose Carlos carece de limitaciones anatómicas o funcionales que determinen incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Tercero. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa que fue denegada de manera expresa por Resolución de 24 de noviembre de 2004, lo que determina la presente demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente en su grado de absoluta y subsidiariamente total. Cuarto. A efectos de dicha solicitud la parte actora reúne los requisitos de afiliación, alta y cotización y son contestes la base reguladora de 1.541,85 euros y la fecha de efectos 27 de octubre de 2004. Quinto. Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: GONARTROSIS BILATERAL GRADO 2-3/4 (AMA) ESPONDILOARTROSIS Y POSTUROGRAFIA COMPATIBLE CON TRASTORNO DEL EQUILIBRIO DE ORIGEN NO FILIADO. Sexto.- Su profesión habitual es la de Oficial 1ª Encofrador que conlleva montar y desmontar los moldes de las estructuras de los cimientos y edificios.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jose Carlos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Ciudad Real en los autos nº 7/05 que desestimó la demanda del hoy recurrente en la que pedía ser declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual con los derechos inherentes a dicha declaración.

El primer lugar articula el recurrente un motivo que pretende la modificación del hecho probado quinto con la adición de un párrafo con el siguiente tenor literal: "1) Fibromialgia con dolor en 16 de los puntos de gatillo. 2) Traumatismo acústico crónico moderado severo bilateral con acufeno incapacitante." Se apoya la modificación en cuanto a la fibromialgia en el folio 142 de las actuaciones donde aparece un informe del servicio de reumatología del Complejo Hospitalario de Ciudad Real, folio 143 otro informe de dicho servicio de fecha 28/6/04, folio 177 donde aparece un informe del médico de cabecera y folios 145 y 88 de los autos.

La modificación en cuanto a la fibromialgia debe ser aceptada, cierto es que existen informes médicos contradictorios, sorprendentemente contradictorios incluso, como ocurre con el informe médico de síntesis, que podríamos llamar de ampliación, obrante a los folios 118 y 119 que pese la reiteración del diagnostico por los servicios especializados de la medicina publica que localiza en diferentes fechas hasta 16 puntos de gatillo no encuentra ningún punto diagnostico. También el informe médico de síntesis complementario obrante al folios 87. No obstante la cual la reiteración del diagnostico del servicio especializado de Reumatología de la medicina publica cuya imparcialidad y cualificación técnica está fuera de toda duda y la trascendencia que dicho servicio da a dicho padecimiento en el ultimo de dichos informes el de marzo de 2005 que lo califica como el fundamental problema del paciente y la existencia de riesgos de caída aconsejándosele no realizar trabajos en altura, son determinantes para la inclusión de dicho padecimiento en los hechos declarados probados.

Lo mismo ha de concluirse respecto al acúfeno incapacitante, que resulta también de los servicios públicos especializados de otorrinolaringología, Aunque es cierto reconocer que no existe criterio que permita establecer una correspondencia entre el adjetivo incapacitante con el que se califica el diagnostico y la incapacidad laboral que se pretende por el recurrente, máxime cuando observamos que el padecimiento contraindica la exposición a ruidos intensos y la evitación de fármacos ototóxicos, en sentido muy similar al que ya expuso el informe médico de síntesis de fecha 15/10/04. Es decir no aparece que dicho padecimiento genere una incapacidad trascendente para la profesión del actor o para la actividad laboral en general.

SEGUNDO.- A continuación articula la parte un motivo en el que denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS por entender el recurrente que los padecimientos que le aquejan determinan debería haber determinado la estimación de alguno de los grados de incapacidad que ha solicitado. Lo que debe estimarse a la vista de los hechos declarados probados al menos parcialmente y ello por cuanto la profesión de oficial 1ª encofrador requiere la carga de pesos, los desplazamientos en altura, y por lugares irregulares, con la adopción de posturas forzadas y el empleo de fuerza y habilidad en el desarrollo del trabajo, requerimiento todos estos incompatibles con la gonartrosis que padece el actor un grado 2-3/4 que según el informe de síntesis de fecha 6/5/05 justifica una situación de discapacidad para las actividades que requieran carga de pesos o posturas forzadas. Igualmente las exigencias físicas del trabajo del actor se muestran incompatibles con la fibromialgia que este padece tal y como se recoge el propio del servicio especializado de reumatología del Complejo Hospitalario de Ciudad Real de fecha 1/5/05. Por último también tiene una incidencia incapacitante clara los trastornos de equilibrio no filiados que se recogen como probados en el hecho cuarto, por mas que puedan presentarse episódicamente u ocasionalmente, precisamente por el incremento de riesgo que supone para un trabajo que habitualmente se desarrolla en altura y ello porque la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

Lo dicho sin embargo no basta para la estimación del grado de incapacidad permanente absoluta, pues los padecimientos del actor cobran trascendencia incapacitante debido a las especificas exigencias de su profesión y a las particulares circunstancias en las que se desarrolla, pero no impiden sin embargo la realización de otras profesiones sedentarias, o que combinen la sedestación con la bipedestación o deambulacion por terrenos regulares y en las que no existan condiciones especificas de peligrosidad.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Ciudad Real en los autos 7/05 revoco la referida sentencia y en su lugar dicto otra por la que estimando parcialmente la demanda declaro a D. Jose Carlos afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª encofrador derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente a 75% de su base reguladora de 1.541,85 euros desde el día 27/10/04. Condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la mencionada prestación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1616 05, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO BILBAO-VIZCAYA, Oficina número 1914, sita en la calle Martínez Villena, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 PESETAS), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO BILBAO-VIZCAYA, Sucursal de la calle Génova, 17 (clave oficina 4043) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.