Sentencia Social Nº 681/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por SOUTH PARADISE S.A. contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 dictada en los autos de juicio no 0000173/2011 en proceso sobre conflicto colectivo , y entablado por D. /Dna. Erasmo , Hernan y Marino contra SOUTH PARADISE S.A..

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Erasmo y D. Hernan , en representación del Comité de Empresa del Hotel Taurito Princess, y por D. Marino , actuando en nombre y representación del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO), contra la empresa 'SOUTH PARADISE, SA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 18 de noviembre de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Que la empresa demandada ha procedido a enviar, el 5 de enero de 2011, un total de 19 cartas individuales a trabajadores de la empresa, del siguiente tenor literal: 'En el ejercicio de sus facultades de organización del trabajo, le informamos de que la Dirección de la Empresa procede a modificar los turnos de trabajo que Ud. ha desarrollado, para adaptarnos al requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo a resultas de denuncia del Comité de empresa. Esta solución permitirá cubrir los turnos de trabajo de manana y tarde como hasta el momento, pero introduciendo modificaciones por la necesidad de respetar el descanso mínimo de 12 horas entre jornadas. Si bien es cierto que cabe la posibilidad de mantener los turnos como hasta la fecha y como así se acordó con los trabajadores afectados, ello sólo es posible con el acuerdo del Comité de empresa, el cual no ha mostrado su conformidad. En consecuencia, se procede a la modificación de sus turnos de trabajo por concurrir, a tener de las previsiones contenidas en el artículo 41 apartado 1o del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, causas de naturaleza organizativa y técnicas (exigencias del Convenio Colectivo) que obligan a la adopción de esta medida. La necesidad organizativa y técnica pasa por adoptar los turnos a las exigencias convencionales y las requeridas por el Comité y la Inspección de Trabajo, por lo que su turno pasará a ser según nuevo cuadrante que corresponda para dentro de 30 días, que garantizará los aspectos antedichos. El cuadrante de servicios, será comunicado semanalmente (con una semana de antelación) sin que ninguno pueda ser considerado con vocación de permanencia, pues habrá que adaptarlo a la disposición del personal y los servicios a prestar en cada momento. En ningún caso dichos cuadrantes podrán ser como hasta la fecha de 1 semana de manana, otra de tarde y otra de partido por contravenir el requerimiento efectuado por la ITSS y el Comité. En cumplimiento de las previsiones contenidas en el artículo 41 apartado 3o del TRLET le informamos que el comienzo de los aludidos turnos que ya no podrán ser los disfrutados hasta el momento entrarán en vigor a los treinta (30) días de la recepción de este escrito por UD, momento a partir del que entrarán en vigor los cambios antedichos. Le rogamos se sirva firmar la copia adjunta a los solos efectos de dejar constancia fehaciente de la recepción por Ud. del escrito original. (...)'. SEGUNDO.- Que el 9 de mayo de 2011 se inició período de consultas a las 12:30 horas, acudiendo la representación empresarial y por la representación de los trabajadores D. Hernan , Dna. María Antonieta , D. Jose Miguel y D. Erasmo , todos ellos asistidos por D. Marino (CC.OO.), con la finalidad de discutir la adaptación de los turnos de trabajo del Departamento de Bares y Restaurantes. En concreto, se trata lo siguiente: 'La parte social solicita a la empresa se le presente documentación pertinente en cuanto a la modificación pretendida. La parte empresarial solicita propuesta sobre el tema a debatir, por lo que la parte social propone: un turno partido semana; rotación entre manana, tarde y un turno partido; compensación en tiempo'. Se celebró una segunda reunión el día 16 de mayo de 2011, para seguir tratando la misma cuestión, y se hace la siguiente propuesta por la parte social, quedando la empresa en estudiarla: 'en la actualidad, con un 50% de ocupación se necesita para prestar el servicio en Rte. 5, en la actualidad prestan 4 fijos por tener reducción de jornada, por lo que solamente hace falta 1, por lo que se solicita a la empresa que el trabajador que preste servicios de manana sea cuando haya más ocupación y sea necesario aumentar la plantilla, se haga de la misma forma que lo anterior. Los cambios de horario se harían los lunes. Este acuerdo afectará a todos los trabajadores'. TERCERO.- Que la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción el 20 de enero de 2011, y en la que se recogen como Hechos los siguientes: 'En fecha 13 de enero de 2011, comparece, previa citación remitida en forma, comparece en las oficinas que la Inspección tienen en la C/ Luis Doreste Silva, no 64, la empresa SOUTH PARADISE, SA personándose DON Felix , Jefe de Recursos Humanos, (....) aportando la documentación laboral y de seguridad social requerida por la Inspectora actuante. El objeto de la actuación era la de comprobar el cumplimiento, por la empresa, del artículo 25.3 del Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas 2008 -2011, en materia de descanso mínimo entre jornadas. La empresa reconoce el incumplimiento del descanso mínimo entre jornadas de 12 horas prescrito por la citada normativa, en lo que se refiere al Departamento de restaurantes, toda vez que no ha llegado a ningún acuerdo a este respecto con los representantes legales de los trabajadores. El día de la comparecencia, se formula REQUERIMIENTO a la empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en orden a que en lo sucesivo, respete el disfrute, para cada trabajador, de un descanso mínimo entre jornadas de 12 horas, en cuanto no exista acuerdo de reducción del mismo con los representantes legales de los trabajadores'. Como consecuencia de dicha actuación se propuso infracción grave, que fue definitivamente impuesta por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, consistiendo la misma en una multa de 626 euros (seiscientos veintiséis euros). CUARTO.- Por razones organizativas, que se justifican en la referida sanción, así como en la petición de reducciones de jornada por la manana, la empresa ha procedido a concentrar a los trabajadores fijos en los turnos de tarde y partido, concentrando asimismo la contratación de eventuales en el turno de manana. QUINTO.- Que el día 11 de febrero de 2011 se celebró ante el Tribunal Laboral Canario acto de conciliación previo al ejercicio de acciones sociales, con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que se estima la demanda de conflicto colectivo promovida por D. Erasmo y D. Hernan , en representación del Comité de empresa y de D. Marino , en representación del sindicato CC.OO, contra South Paradise, SA (Hotel Taurito Princess), debiéndose anular los comunicados individuales efectuados por la empresa el 5 de enero de 2011, a los que se refiere el hecho probado primero de esta resolución, sin perjuicio de que la empresa pueda llevar a cabo posteriormente una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusorecurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por D. Erasmo y D. Hernan , en representación del Comité de Empresa del Hotel Taurito Princess, y por D. Marino , en representación del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO), que solicitaban que se declarara la nulidad e ilicitud de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo impuesta por la empresa demandada, 'SOUTH PARADISE, SA', al personal del Departamento de Bares y Restaurantes del Hotel Taurito Princess el día 5 de enero de 2011, consistente en una modificación de horario y jornada de trabajo, por considerar que la misma se ha llevado a cabo sin cumplir los requisitos formales establecidos legalmente.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la empresa demandada, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del cambio de horario de trabajo impuesto por la empresa demandada a sus trabajadores, por la siguiente:

'Que la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción el 20 de enero de 2011, y en la que se recogen como Hechos los siguientes: 'En fecha 13 de enero de 2011, comparece, previa citación remitida en forma, comparece en las oficinas que la Inspección tienen en la C/ Luis Doreste Silva, no 64, la empresa SOUTH PARADISE, SA personándose DON Felix , Jefe de Recursos Humanos, (....) aportando la documentación laboral y de seguridad social requerida por la Inspectora actuante. El objeto de la actuación era la de comprobar el cumplimiento, por la empresa, del artículo 25.3 del Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas 2008 -2011, en materia de descanso mínimo entre jornadas. La empresa reconoce el incumplimiento del descanso mínimo entre jornadas de 12 horas prescrito por la citada normativa, en lo que se refiere al Departamento de restaurantes, toda vez que no ha llegado a ningún acuerdo a este respecto con los representantes legales de los trabajadores. El día de la comparecencia, se formula REQUERIMIENTO a la empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en orden a que en lo sucesivo, respete el disfrute, para cada trabajador, de un descanso mínimo entre jornadas de 12 horas, en cuanto no exista acuerdo de reducción del mismo con los representantes legales de los trabajadores'. Como consecuencia de dicha actuación se propuso infracción grave, que fue definitivamente impuesta por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, consistiendo la misma en una multa de 626 euros (seiscientos veintiséis euros). Anteriormente la Inspección de Trabajo, mediante diligencias en el libro de visitas de 09 de septiembre de 2010 y de 03 de noviembre de 2010, requirió a la empresa para respetar es descanso entre jornadas de las 12 horas preceptivas salvo que se llegara a un acuerdo por escrito con el comité. En ambas comparecencias están presentes tanto la empresa como los representantes de los trabajadores'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 76 y 77 de las actuaciones, consistente en copia de particulares del libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Establecido lo anterior hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica articulado por la parte demandada ha de ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, éstos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa demandada en sus dos motivos de censura jurídica la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumentan en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que la empresa demandada ha modificado la jornada y horario de trabajo del personal de restaurantes y bares del Hotel Taurito Princess no por propia iniciativa sino en cumplimiento de los requerimientos que le dirigió la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, no ha de seguir para ello los cauces formales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo y, en todo caso, como en la Inspección de Trabajo se reunió con los representantes legales de los trabajadores afectados en relación a dicha cuestión, ha de tenerse por subsanado el trámite del periodo de negociaciones.

El poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Por medio de él se concede al titular dela organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales.

El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero ese mismo legislador no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, pero sí ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa, deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, el empresario no puede mudar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa.

Por otra parte, el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de empresa, que aparece reconocida en el artículo 38 de la Constitución Espanola y, por tanto debe interpretarse coherentemente con tal principio (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, 'Prontuario de Derecho del Trabajo'), que aspira a dotar al empresario de un poder suficiente para que organice según sus lícitos interés, la unidad productiva sin hacer imposible su utilización a través de exigir que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, constituyan casos de verdadera fuerza mayor.

Cuando la decisión empresarial de modificar condiciones de trabajo sea de carácter colectivo el artículo 41 párrafo 4o del Estatuto de los Trabajadores exige que vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de quince días como máximo (después de la nueva redacción que al precepto da la Ley 35/2010) en el que éstos y la empresa han de negociar de buena fe para conseguir un acuerdo sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Una vez finalizado éste se ha de notificar la modificación a los trabajadores afectados, haya o no haya habido acuerdo, con un preaviso de treinta días respecto de la fecha en que la misma deba surtir efecto.

La referida negociación debe ser mantenida con los representantes de los trabajadores, tanto unitarios como sindicales ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1995 ) y debe ser previa a la adopción de la medida, sin que pueda entenderse cumplida con una reunión con los mismos llevada a cabo con posterioridad a su efectividad ni con una mera comunicación a éstos sin previa negociación.

El incumplimiento de los requisitos formales mencionados determina que la decisión empresarial que se pretendía imponer quede sin efecto.

De manera harto ilustrativa se pronuncia al efecto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluna en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 2000 , en la que literalmente llega a mantener:

'Por la vía de la denuncia jurídica se viene a sostener en el recurso que la empresa tenía razones organizativas y de producción para adoptar la medida combatida, así como que no cabe la declaración de nulidad por el incumplimiento de forma, justificando que el trámite seguido ha sido el adecuado.

Dado que la sentencia declara la nulidad, es necesario examinar previamente esta cuestión, pues ello impide que se entre a valorar si existía causa suficiente que justificara la medida.

Al respecto hemos de destacar que, efectivamente, el artículo 138.5 de la Ley de Procedimiento Laboral no hace referencia al defecto de forma cuando regula la declaración de nulidad, mas hemos sostenido anteriormente, en nuestra sentencia de 1 de abril de 1999 , que, pese a que el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que únicamente se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del artículo 40 y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ha de llegarse a la conclusión de que la inobservancia de los requisitos formales que el primer párrafo del apartado 3 del mencionado artículo 41 ha de llevar consigo también la declaración de nulidad de la medida. Y ello porque aunque la ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa, y porque los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral.

En el mismo sentido vienen pronunciándose las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia que parte de tal conclusión en numerosísimas sentencias, entro otras, las de La Rioja de 14 de diciembre de 1999 o la de Galicia de 20 de julio de 1999. Así lo entiende también el Tribunal Supremo , como puede verse de la lectura de la sentencia de 13 de noviembre de 1996 . Llegados a este punto, no puede sostenerse que la empresa diera cumplimiento al procedimiento que el artículo 41 exige para la modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo. No es posible considerar suficiente la comunicación hecha al comité de 4 de enero de 2000 en donde ya se contenía la decisión sobre nuevos horarios. Es cierto que se permitía en ella que la representación de los trabajadores propusiera comentarios o modificaciones, mas no se convoca a reunión hasta el día 26 de enero, si bien, antes de que tenga lugar la reunión, ya se comunica la decisión que ha de tener efecto el día 7 de febrero inmediato siguiente, con claro incumplimiento de los plazos del citado precepto. Hay un palmario incumplimiento del trámite de negociación previa a la adopción de la medida modificadora que impide analizar si la misma estaría o no justificada. No puede olvidarse que la causa debía haber sido puesta de manifiesto al Comité en ese proceso negociador, sin que sea admisible que la empresa intente justificar la media a posteriori en el proceso'.

En el presente caso la empresa demandada ha puesto en duda que la modificación del tiempo de trabajo (jornada y horario) del personal del Departamento de Restaurantes y Bares del Hotel Taurito Princess operada el día 5 de enero de 2011 constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, pues entiende que la misma le ha venido impuesta por la Inspección de Trabajo, que le obliga a distribuir los turnos de los trabajadores de forma que se respete el descanso mínimo entre jornadas de doce horas.

Al respecto hemos de decir que los conceptos de modificación individual y colectiva son delimitados por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores no en función del número de trabajadores afectado por la modificación sino de la fuente de la condición afectada. Así existirá modificación individual cuando la condición afectada haya sido reconocida individualmente (mediante contrato de trabajo o por decisión unilateral del empresario) y existirá una modificación colectiva cuando la condición afectada haya sido establecida por un medio colectivo (acuerdo, convenio o decisión unilateral del empresario de efectos colectivos). No obstante lo anterior, en ningún caso se considerarán de carácter colectivo las modificaciones de funciones y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferir a diez en empresas de ocupen menos de cien trabajadores, al 10% del numero de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores o treinta trabajadores en empresas que ocupen trescientos o más.

La empresa fundamenta su decisión individual en la adaptación de los turnos de trabajo al descanso legal inter-jornadas. Por ello hemos de plantearnos si la reconducción de una situación ilegal como la inicial a otra legal requiere de la utilización de la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ya sea con carácter individual como colectivo. Como bien dice el Magistrado de instancia, es cierto que el artículo 7 párrafo 2o del Real Decreto 1.561/1995 , de jornadas especiales de trabajo, permite, bajo muy concretas circunstancias, la limitación del descanso ínter jornadas y su compensación de forma acumulada, pero para ello se requiere el acuerdo de la empresa y los representantes de los trabajadores. No se trata del incumplimiento por tanto de una norma imperativa absoluta, sino de una norma imperativa relativa, que puede ser modificada en virtud de acuerdo colectivo, lo que pone de manifiesto, si cabe, de forma más patente, el carácter colectivo de la medida estudiada. Si se estuviera ante en una norma inderogable en sentido absoluto, no cabría la posibilidad de realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que la empresa lo único que haría sería adecuar su organización productiva a lo previsto por las normas indisponibles, pero la peculiaridad del caso es que la empresa habría podido llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores para adaptar la realidad empresarial a las diez horas de descanso ínter jornadas y no lo hizo, prefiriendo optar por una comunicación individual de los cambios habidos en la jornada y sólo muy posteriormente, en mayo de 2011, acomete un período de consultas tardío y sobre modificaciones individuales ya realizadas.

De cuanto se ha senalado se desprende claramente que en el presente procedimiento nos encontramos ante una modificación de condiciones de trabajo por cambio de la distribución del tiempo de trabajo que tiene la condición de sustancial al afectar al tiempo de trabajo ( artículo 41 párrafo 1o letra a. del Estatuto de los Trabajadores ) y el carácter de colectiva, al alterar condiciones de trabajo disfrutadas por los trabajadores en virtud de una decisión empresarial de alcance colectivo, que además es impugnada por un sujeto colectivo por la vía del procedimiento especial de conflicto colectivo, y también con que la empresa demandada no abrió el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores que resulta obligado a la hora de llevar a cabo la decisión modificativa, incumpliendo con ello las exigencias previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Ello determina que la misma quede sin efecto sin necesidad de entrar a valorar su justificación.

En consecuencia, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, se desestima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia combatida, la cual ha de ser confirmada en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'SOUTH PARADISE, SA' (Hotel Taurito Princess) contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 137/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/ 0096/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.