Sentencia Social Nº 681/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00681/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100279

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000265 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000365/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: Emiliano

Abogado/a:JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO

Recurrido/s:INSS INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 681/13

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000265/2013, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Emiliano , contra la sentencia número 636/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000365/2012, seguidos a instancia de Emiliano frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Emiliano presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 636/2012, de fecha cuatro de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Emiliano , nacido el NUM000 -1960, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General. Con efectos económicos de 16-5-01 fue declarado en situación de incapacidad permanente, grado de total para su profesión habitual de albañil autónomo, así como su derecho a la correspondiente pensión siendo la base reguladora mensual de 765,56 € y la contingencia determinante la de ANL.

No volvió a trabajar.

2º) Presentaba entonces el siguiente cuadro:

Gonalgia bilateral secundaria a la siguiente patología: rodilla dcha: rotura LCA, rotura crónica LLI; rodilla izda: tendinitis crónica rotuliana. Bursitis prerrotuliana. Sintomatología ansioso depresiva. Depresión reactiva de intensidad leve moderada. Agresión 02/03/99 resultando con traumatismos en zona craneal y piernas.

A la exploración:

COC. Abordable. Moderadamente ansioso, hace referencia recurrente a una agresión sufrida hace 2 años, por lo que acudió a Tribunales. Lenguaje fluido y coherente. No síntomas psicóticos. Marcha normal. Dificultad para posición en cuclillas, por dolor RI. R. derecha: cicatriz prerrotuliana interna (quirúrgica). No signos de derrame. No signos inflamatorios. Balance articular. Flexo extensión normal. Limitación últimos grados de rotaciones. Signo cajón anterior (+). Maniobras meniscales (-). R. izda: Balance articular limitación en último grados de flexo extensión por dolor. Dolor a la palpación de zona prerrotuliana y trayecto de tendón rotuliano. No derrame.

Estudios complementarios:

RMN rodilla (C. Privado. Agosto 2000): Rodilla derecha: rotura LCA. Rotura crónica LLI. Cambios degenerativos postmeniscectomía en cuerno posterior menisco interno. Confusión ósea y pequeña lesión osteocondral en cóndilo femoral interno. Rodilla izquierda: tendinitis rotuliana crónica. Bursitis prerrotuliana. Rx. Rodillas (EVI. Marzo 2001): leve pinzamiento compartimento interno de rodilla derecha.

3º) Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 17-2-2012, declarando que no procedía la revisión.

La reclamación previa fue desestimada el 29-3-12.

4º) Actualmente el demandante presenta:

Gonalgia bilateral. Rotura de LCA y crónica de LLI de rodilla derecha. Tendinitis rotuliana crónica. Síndrome ansioso depresivo (IPT). Discectomía L3-L4 por hernia discal extruida en 01/2012. SAOS a tratamiento con CPAP. Diabetes mellitus a tratamiento con ADO.

A la exploración:

Eutímico. Marcha normal. C. Cervical: dinámica cervical conservada. C. Lumbar: cicatríz de IQ reciente. Dinámica lumbar no se explora (poco tiempo de evolución desde la IQ). Lassegue negativo bilateral. BM conservado. Rodillas: no tumefacción ni flogosis ni derrame. BA conservado. Caderas: normales.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 765,56 € mensuales, por 14 patas al año y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 18-2-2012.

6º) Se le denegó antes la revisión por agravación en vía administrativa el 14-5-09 y el día 1-06-10, en esta última ocasión valorándose:

Rotura del LCA y LLI de rodilla derecha; tendinitis rotuliana crónica y bursitis prerrotuliana izquierda. SAOS. Diabetes tipo II. Trastorno ansioso depresivo leve- moderado.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Emiliano contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de febrero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil autónomo derivada de enfermedad común, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 765,56 euros.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.1 b ), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con el Art. 143.2 del propio texto legal.

Considera que el estado de salud de su patrocinado es tributario de una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, por cuanto el cuadro clínico laboral que sufre es más grave que aquel que dio origen a la declaración inicial de incapacidad permanente, ya que presenta afectaciones graves en diversos sistemas y órganos, con las manifestaciones reseñadas en el ordinal 4º de la resolución de instancia, y deficiencias físicas en extremidades y estructuras óseas y músculo esqueléticas que le ocasionan unas limitaciones evidentes y le impiden de hecho realizar cualquier clase de actividad, una vez que tales patologías se han revelado como claramente cronificadas e irreversibles.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: las previas (gonalgia bilateral, con rotura de LCA y crónica de LLI de rodilla derecha; tendinitis rotuliana crónica y síndrome ansioso depresivo). Discectomia L3-L4 por hernia discal extruida en 1/2012. SAOS a tratamiento con CPAP; diabetes mellitus tipo II a tratamiento con ADO.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

TERCERO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª carrocero en el año 2005 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- Gonalgia bilateral secundaria a rotura de LCA y rotura crónica de LLI de rodilla derecha; tendinitis rotuliana crónica en la izquierda.

- Depresión reactiva con sintomatología ansioso-depresiva, de carácter moderado.

- Víctima de una agresión en 2/03/09 con traumatismos en zona craneal y piernas.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. Por otra parte, para valorar el grado de incapacidad permanente, según declara la jurisprudencia, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 28/12/88 ), de tal manera que 'sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 ).

En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de invalidez permanente, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ).

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; en el presente caso la ponderación jurídica de los datos fácticos consignados ha conducido a la Magistrada de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que el estado basal del actor ha evolucionado negativamente respecto del que se tomo en consideración en la resolución, habiéndose añadido ahora nuevas patologías como son el proceso degenerativo lumbar y el trastorno del sueño, lo que sin duda comporta un agravamiento de las dolencias osteoarticulares que en su día determinaron la calificación de incapacidad permanente, pero tal modificación no es de una intensidad tal que justifique el grado pretendido al persistir un menoscabo funcional similar al anterior; consecuentemente, el referido cuadro carece de la gravedad necesaria para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada porque, ciertamente, han aparecido nuevas patologías que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución de 13 de febrero de 2002, al haber sido diagnosticado de un proceso degenerativo osteoarticular afecta al segmento lumbar de la columna, razón por la que fue intervenido quirúrgicamente en enero de 2012 de una hernia discal extruida a nivel de L3-L4, con buena evolución postoperatoria. Sucede que, en su modalidad contributiva, la incapacidad permanente es 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' ( Art. 136 de la LGSS ). La expresión que emplea el legislador es 'después de haber estado sometido al tratamiento prescrito', lo que quiere decir que en principio es imprescindible la existencia de un periodo previo en el que se haya realizado un seguimiento de la enfermedad por los servicios médicos correspondientes; en otras palabras y como ya indicara la STS de 15 de febrero de 1980 , para la determinación de una invalidez permanente se exige que se agoten los tratamientos medico quirúrgicos que demanden las dolencias residuales que padezca el trabajador, antes de declararle en tal situación, lo que al presente no cabe considerar que se haya producido, puesto que al tiempo de la evaluación el actor se encontraba pendiente revisiones clínicas y del correspondiente proceso rehabilitador, y pese a que el acto del juicio tuvo lugar casi un año después de aquella intervención, no se aportaron a los autos los nuevos informes clínico que de aquellos controles se derivan, por lo que no cabe sino concluir que aquella dolencia quedo solventada con el tratamiento quirúrgico dispensado, visto que en el posoperatorio el Lassegue era negativo bilateral y el balance muscular se hallaba conservado.

Por otra parte y respecto de la patología osteoarticular de las rodillas que dio origen a la declaración inicial de incapacidad permanente, no hay constancia que siga tratamiento alguno y la exploración resulta anodina, sin tumefacciones, flogosis, o derrames, maniobras meniscales negativas y un balance articular conservado de suerte que la marcha es autónoma, sin claudicación.

Cierto que también ha sido diagnosticado de un SAOS leve-moderado, pero una vez instaurado tratamiento con CPAP, tampoco se aportan informes evolutivos, ni se encuentra sujeto a controles periódicos por neumología, con lo que habrá que concluir igualmente que existe un buen control clínico, pues de hecho el paciente no refiere somnolencia diurna ni cualquier otra sintomatología que derive de aquella patología. Por último, también habrá que descartar por su escasa incidencia funcional el síndrome metabólico que no aparece como severo, pues se encuentra controlado con dieta y ADO y no hay constancia de que haya trascendido al sistema vascular periférico ni que existan alteraciones del índice T/B u otras complicaciones agudas, de modo que el paciente se encuentra asintomático de tales complicaciones micro-vasculares según se significa en el informe médico que resulta acogido en la instancia

Así las cosas, no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalido permanente total y las de nueva data carecen de la necesaria trascendencia funcional, no concurriendo, por tanto, el primero de los dos requisitos más arriba señalados para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido. Todo lo cual conduce a la declaración de la procedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la estimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Emiliano contra la sentencia de 4 de diciembre 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 365/2012, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma íntegramente.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.