Sentencia Social Nº 681/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada en los autos de juicio nº 820/2012 en proceso sobre Jubilación, y entablado por D. Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSULAR DE ELECTRICIDAD SA.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. Dña. Esther , DNI NUM000 y nacida el día NUM001 de 1945, se encuentra afiliada al RGSS.

SEGUNDO. Con fecha 16 de agosto de 2012 la beneficiaria solicitó prestación de jubilación, siendo denegada por resolución de 17 de agosto de 2012, al coniserar que en la fecha del hecho causante (16 de agosto de 2012) reunía 3.322 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 5.475, según lo establecido en el artículo 161.1 b) de la LGSS .

TERCERO. La beneficiaria tiene cotizado en la Seguridad Social 2.418 días, que se corresponden con 6 años, 7 meses y 15 días, si bien durante 27 días estuvo en situación de pluriactividad.

CUARTO. Entre el 18 de julio de 1989 y el 3 de abril de 2009, la trabajadora prestó servicios a tiempo parcial (20 % de jornada) para la entidad INSULAR DE ELECTRICIDAD SA, correspondiendo con un periodo cotizado de 1.440 días.

Ese mismo periodo, sin aplicación del coeficiente referido al trabajo a tiempo parcial, se corresponde con un total de 7.200 días naturales en situación de alta en la empresa.

El total de días en situación de alta en la Seguridad Social asciende a 8.149 días.

QUINTO. La base reguladora de la prestación de jubilación asciende a 426,27 euros, siendo la fecha de efectos 17 de agosto de 2012.

SEXTO. se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Esther contra el INSS en materia de jubilación, declarando el derecho de la beneficiaria a percibir la prestación de jubilación, con fecha de efectos 17 de agosto de 2012, condenando al INSS a estar y pasar por tal resolución y a abonar a la actora la prestación que proceda. Y absolver a la entidad INSULAR DE ELECTRICIDAD SA visto el desistimiento operado.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba prestación de jubilación. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega ambas recurrentes la infracción de los artículos 161.1 b) de la LGSS en relación con su Disposición adicional 7ª en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2013 ; artículo 5 de la Ley 1/14 y sentencia del Tribunal Constitucional 61/13 de 14 de Marzo .

Según la citada Disposición adicional 7ª de la LGSS , la protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo y específicamente por las siguientes reglas:

Primera. Cotización.

a) La base de cotización a la Seguridad Social y de las aportaciones que se recaudan conjuntamente con las cuotas de aquélla será siempre mensual y estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias.

b) La base de cotización así determinada no podrá ser inferior a las cantidades que reglamentariamente se determinen.

c) Las horas complementarias cotizarán a la Seguridad Social sobre las mismas bases y tipos que las horas ordinarias.

Segunda. Periodos de cotización.

Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a) anterior, sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación.

Tercera. Bases reguladoras.

a) La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para las prestaciones por maternidad y por paternidad, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365.

Para la prestación por incapacidad temporal, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el periodo.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal.

b) A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término.

c) A efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial.

El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el apartado 1 del art. 163 y la disposición transitoria vigésima primera, con la siguiente excepción:

Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años.

d) No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las prestaciones por maternidad y paternidad podrán reconocerse mediante resolución provisional por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tomando la última base de cotización que conste en las bases de datos corporativas del sistema, en tanto no esté incorporada a dichas bases la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes anterior al del inicio del descanso, suspensión del contrato o permiso que se disfruten, momento en el que se emitirá la resolución definitiva con el recálculo del subsidio que corresponda.

Pues bien, como dice el recurso, debe partirse de que la anterior redacción de dicha Disposición adicional (en la redacción establecida por el Real Decreto Ley 15/1998) fue declarada inconstitucional por sentencia del TC de 14 de Marzo de 2013 , que la sentencia de instancia recoge ampliamente, planteándose la aplicación o no de la actual redacción. Idéntica cuestión ha sido resuelta por sentencia del TSJ del País Vasco de 3-6-14 , donde se dice: 'El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume que, cuando se tramitó el expediente administrativo, se aplicó la disposición adicional séptima (regla segunda del apartado 1) en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/1998 y que tal redacción fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Partiendo de lo anterior, entiende que, si bien en un principio se producía una laguna legal tal y como ya apuntaba en la propia sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2013 - luego de la publicación de aquel Real Decreto Ley 11/2013 no existiría ya tal laguna legal, pues considera que tal precepto regula todos los casos anteriores a su promulgación y publicación. (.) La cuestión está en que la Magistrada sostiene con la impugnante- otra lectura de aquella disposición transitoria. Dicha disposición, en concreto, se titula ' prestaciones de la Seguridad Social denegadas y en trámite respecto de trabajadores a tiempo parcial ' y dice: '1.Lo dispuesto en el apartado Uno del artículo 5 de este real decreto -ley será igualmente de aplicación para causar derecho a todas aquellas prestaciones que con anterioridad a su entrada en vigor hubiesen sido denegadas por no acreditar el período mínimo de cotización exigido en su caso. En el supuesto de cumplirse el período mínimo exigido con arreglo a la nueva regulación, el hecho causante se entenderá producido en la fecha originaria, sin perjuicio de que los efectos económicos del reconocimiento tengan una retroactividad máxima de tres meses desde la nueva solicitud, con el límite en todo caso de la fecha de entrada en vigor. 2.Excepcionalmente, todas aquellas prestaciones cuya solicitud se encuentre en trámite en la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, se regirán por lo dispuesto en el mismo y su reconocimiento tendrá efectos desde el hecho causante de la respectiva prestación'

La mayoría de los que firmamos esta sentencia compartimos las dos razones que expone la Magistrada autora de la sentencia para colegir su inaplicación al caso, que son las siguientes:

a) La propia literalidad del precepto sujeto a exégesis hace ver que solo es aplicable a casos en que procedería la prestación conforme la nueva normativa que entra en vigor con tal texto, en relación a peticiones en trámite o ya denegadas a la entrada en vigor de tal Real Decreto Ley, al no concurrir los requisitos que fijaba la previa.

b) La nueva normativa fija un régimen que supone que, ante un mismo supuesto de hecho de contrato de trabajo a tiempo parcial , el periodo cotizado siempre es inferior al que fijaba la anterior norma (supuesto que la anterior normativa fijaba día cotizado por día trabajado a tiempo parcial , con independencia de las horas trabajadas en cada jornada). Por ello, opera la garantía de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9, número 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en casos, como el presente, en los que el ciudadano tendría derecho conforme tal normativa previa (a las consideradas inconstitucionales, claro está) y no lo tiene, conforme la nueva normativa.

Intentamos aclarar algo más estos extremos.

1.- Ambos argumentos son complementarios y recíprocos, en el sentido de que porque entendemos que la letra del texto permite la exégesis que sostenemos es porque no planteamos cuestión de constitucionalidad y porque no cabe suponer un resultado prohibido por la Constitución interpretamos la literalidad de la norma transitoria de la forma literal que la propia norma permite, pues es la mas acomodada a los rigores constitucionales.

2.- La tesis contraria y sostenida por la recurrente, llevaría a dar cierta eficacia a textos que se han anulado por inconstitucionales.

En efecto, si se parte de que los dos sistemas de cómputo por horas producidos en las reformas de los 1998 y 1994 de la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social han sido declarados inconstitucionales y asumimos del principio de que la normativa previa partía de la idea día trabajado- día cotizado en estos casos, lo cierto es que, en la fecha del hecho causante (24 de enero de 2013) se ha de colegir que el demandante tenía derecho a la prestación por incapacidad permanente por tener carencia específica suficiente, ya que la normativa que restringía este principio fue declarada inconstitucional.

Y es que conviene y antes de seguir, hacer una precisión: como luego se explicará mas detenidamente, la regulación del sistema de cotización en los casos de contrato a tiempo parcial previa a las reformas de año 1994 no contenía norma alguna específica que,- a efectos de prestaciones- excluyera equiparar un día trabajado a tiempo parcial con un día cotizado, existiendo incluso, previsión específica y positiva de tal equiparación en la ordenación de la prestación por desempleo, y por ello, la doctrina unificada sentada por el Tribunal Supremo ya dijo entonces que debía computarse como día de cotización cada día trabajado a tiempo parcial . Sirva de ejemplo la sentencia de la Sala Cuarta de 26 de mayo de 1993 (recurso 2739/1992 ) EDJ 1993/5000 que inicia el criterio aplicativo y las posteriores sentencias de dicha Sala de fecha 13 de diciembre de 1993 y 25 de marzo de 1994 , ( recursos 1062/1993 EDJ 1993/11328 y 1337/1993 EDJ 1994/2765), siendo de resaltar que en el caso de estas dos últimas se dictan también en litigios de incapacidad permanente..Debe completarse esta referencia con lo que indicamos también sobre esto mismo en el apartado D de este fundamento de derecho.

3.- Desde otra perspectiva, declarada la inconstitucionalidad de tales normativas en marzo de 2013, es evidente que en ese momento el demandante tenía el derecho que se le ha denegado.

4.- Visto lo anterior, no parece razonable considerar que quien debe considerarse que tiene derecho a la prestación a la fecha del hecho causante, pueda ver perdido su derecho por una norma ulterior que regula el derecho intertemporal, salvo que se soslaye lo impuesto en el artículo 9, número 3 de la Constitución . (. )

No apreciamos que sea contradictorio afirmar por un lado que la norma inter temporal solo regula los supuestos previos denegados en los que con la nueva regulación procedería la prestación y afirmar que en casos como el presente se deba aplicar la normativa anterior, sin que quepa considerar que, para llegar a la solución dada en la sentencia, sobraba la citada disposición transitoria, pues no es así.

En efecto, de no existir la misma, debiera aplicarse en todos los casos el principio de irretroactividad de las normas que proclama el artículo 2 número 1 del Código Civil . Entonces todos los casos debieran ser resueltos por la normativa previa y el demandante tendría derecho a la prestación. Como tal texto permite excepcionar tal principio general, así lo hace el legislador y afirma que los casos previos denegados o en trámite pueden ser revisados o resueltos conforme la nueva normativa, si concurren los requisitos necesarios al efecto previstos en la misma.

Según nuestra tesis, un texto legal que impusiera la aplicación a todos los casos, sin distinguir, infringiría el artículo 9, número 3 de la Constitución . Pero ya se ha dicho que entendemos que la literalidad de la disposición da lugar a la hermenéutica que patrocina la Juzgadora.

D.- Por último, la recurrente pone objeciones o reparos en relación a la afirmación de que, en la normativa previa a 1994, rigiese en materia de contratos a tiempo parcial , rija el principio de que día trabajado se ha de considerar como día cotizado.

Si partimos de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 1993 (recurso 2739/1993 ), que es la que cita tal recurrente para argumentar su postura, hemos de concluir que en tal sentencia se proclamó la vigencia de tal sistema en relación a la situación valorada entonces y asumiendo que se trataba de una prestación de incapacidad laboral transitoria y que también se aludía a la prestación por desempleo, que regulaba en forma positiva tal sistema de cómputo, pero, como se expone al inicio de su fundamento de derecho segundo, se pretendió fijar una línea jurisprudencial de futuro sobre este tema, pese a que no existiese norma expresa que resolviese el problema controvertido. Y tal línea es la que parte de tal idea. Y así, al final de su fundamento de derecho segundo claramente se proclama tal línea, considerándose fundamentalmente el artículo 74, número 4 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 de 1974.

Y como la propia recurrente afirma, el sistema de cómputo solo de horas trabajadas en los contratos a tiempo parcial para cumplir con los requisitos de carencia en prestaciones de Seguridad Social, proviene de una regulación derivada del Real Decreto 2319/1993, de la posterior Ley EDL 1993/19405 10/1994, la Ley 42/1005 y el artículo 12, número 4 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , en la redacción dada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo EDL 1995/13475 , fue declarada inconstitucional en aquella sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004, de 22 de diciembre EDJ 2004/196997 , considerándose que ello atacaba al principio de igualdad ante la Ley y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879 , lo que quedaba mas patente, si cabía en casos en los que la Ley requiere importantes periodos de cotización para el acceso a la prestación, como es el caso de la jubilación o incapacidad permanente (el pleito del que dimana aquella sentencia del Tribunal Constitucional versaba precisamente sobre esta última prestación). Ya se ha dicho en el apartado C, punto 2 de este fundamento, como el Tribunal Supremo, en una sentencia de finales del año 1993 y en otra de inicios de 1994 aplicó el criterio equiparativo de día trabajado con día cotizado también en dos casos de prestaciones de incapacidad permanente y ello, con independencia del número de horas trabajadas cada día a tiempo parcial . En tal sentido, pues, estamos conformes con el criterio sostenido por la Sala de lo Social de Galicia en la sentencia de fecha 12 de abril de 2013 que también cita la Juzgadora, en cuanto que considera aquella equivalencia día trabajado día cotizado en estos casos, bien que en aquella sentencia no se podía valorar todavía la repercusión del Real Decreto Ley 11/2013, pues todavía no se había promulgado ni publicado.'

Esta Sala hace suyas las anteriores consideraciones en su totalidad, al igual que posteriores sentencias como la del TSJ de Valencia de 20-1-15 de manera que no queda sino desestimar el recurso confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 30-9-14 , del Juzgado nº 9 de esta localidad en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0021/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.