Sentencia SOCIAL Nº 6811/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5697/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028123
CR
Recurso de Suplicación: 5697/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 28 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6811/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Informació i Comunicació de Barcelona,S.A. Societat
Privada Municipal frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2018 dictada
en el procedimiento Demandas nº 608/2016 y siendo recurrido/a Assistencia i Assessorament Servei integral
de Telecomunicacions, S.L., Loreto y tres mas., 08 Produccions, S.L., Associacio Audiovisual Sants Montjuïc
y Associacio Per al Foment dels Mitjans Audiovisuals al districte de les Corts, ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda promovida por los trabajadores Loreto , Marisa , Martina , Joaquín contra INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA, ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL, 08 PRODUCCIONS, SL, ASSOCIACIÓ AUDIOVISUAL SANTS MONTJÜIC, ASSOCIACIÒ PEL DESENVOLUPAMENT DE LA COMUNICACIÒ LOCAL (DISTRICTE LES CORTS), BCN AUDIOVISUAL, SLU: 1º.- Declaro la existencia de cesión ilegal de los actores, condenando solidariamente a INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA, ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL, 08 PRODUCCIONS, SL, a hacer frente a las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

2º.- Tengo por ejercitada la opción de los actores por adquirir la condición de trabajadores indefinidos no fijos en INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA, condenando a la demandada a la incorporación efectiva de Loreto , Marisa y Martina .

3º.- Declaro que sus antigüedades son: Loreto , 1.1.2009 Marisa , 9.9.2015 Martina , 1.2.2010 Joaquín , 2.10.2009 4º.- Declaro que corresponde asignar a los actores el nivel económico A1, grupo 3 del sistema de clasificación profesional de INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA.

5º.- Condeno solidariamente a INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA, ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL, 08 PRODUCCIONS, SL a abonar a los actores las siguientes cantidades, con el incremento del 10% del interés moratorio anual del art. 29.3 ET : Loreto , 45407,38 euros Marisa , 50584,30 euros Martina , 48314,04 euros Joaquín , 20621,92 euros 6º.- Absuelvo al resto de codemandados.

7º.- Tengo a la actora por desistida de su demanda contra BCN AUDIOVISUAL, SLU. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La empresa demandada INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA, BCN AUDIOVISUAL, SLU (en adelante ICB), es una sociedad municipal con 100% del capital del Ayuntamiento de Barcelona, y tiene encomendada la gestión directa del servicio público de la televisión municipal Barcelona Televisión (Betevé). BCN AUDIOVISUAL SLU es integrante de LAVINIA, grupo mercantil del sector audiovisual fundado en 1994, que cuenta con 16 empresas, con distintos centros de trabajo. BCN AUDIOVISUAL SLU fue adjudicataria el 1.11.2015 del contrato de servicios de producción de informativos y técnicos de los canales de internet, radio y televisión del Ayuntamiento de Barcelona. BCN AUDIOVISUAL SLU sucedió a Amaranta Tec-Com, SL en 14.3.2014 y se produce la sucesión a los efectos previstos en el art. 44 ET a Amaranta Tec-Com, SL.



SEGUNDO.- La demandada ICB contrata la prestación de servicios de producción de contenidos y programas informativos y servicios técnicos para los canales de comunicación gestionados por ella. En abril de 1997 se suscribió un primer contrato de adjudicación de dichos servicios con la empresa Ovideo V. SL, más tarde denominada Moebius TV, SL, que gestionó Betevé hasta el 31 de mayo de 2005. A partir de 1 de junio de 2005 se adjudicaron todos los servicios a la empresa Amaranta Tec-Com, integrada en el grupo Lavinia.

Con efectos de 1 de enero de 2007 el servicio pasó a prestarse por Lavinia BCN Audiovisual, SLU, hasta abril de 2014, en que pasó a prestarse por otra empresa del grupo, BCN Audiovisual, SLU. Moebius TV, SL, está liquidada y extinguida según acuerdo del 14 de diciembre de 2005 (BORNE del 6 de febrero de 2006). Los empleados de Moebius TV, SL pasaron a ser contratados por las empresas del Grupo Lavinia.



TERCERO.- Se tiene por reproducido y probado el pliego de clausulas administrativas particulares del contrato de servicios publicado por ICB y los contratos aportados por ICB SA suscritos con ASSOCIACIÓ AUDIOVISUAL SANTS MONTJÜIC y ASSOCIACIÓ PER AL DESENVOLUPAMENT DE LA COMUNICACIÓ LOCAL (DISTRICTE LES CORTS), como prueba anticipada, doc. 4 a 37 y los documentos 38 a 42, y los documentos 1 a 8 de la actora.

INFORMACIÓ I COMUNICACIÓ DE BARCELONA, SA SOCIEDAD PRIVADA, BCN AUDIOVISUAL, SLU firmó un contrato de producción de contenidos con ASSOCIACIÓ AUDIOVISUAL SANTS MONTJÜIC, ASSOCIACIÒ PEL DESENVOLUPAMENT DE LA COMUNICACIÒ LOCAL (DISTRICTE LES CORTS). Estas dos asociaciones forman parte de la coordinadora de televisiones de distrito y cedieron el contrato a 08 PRODUCCIONS, SL.



CUARTO.- La categoría de los actores es la de periodista.



QUINTO.- Los actores han suscrito con las empresas demandadas los contratos de trabajo aportados, que se tienen por reproducidos y probados, a los que hace referencia el ordinal tercero de la demanda, que se corresponde con su documental. En concreto, Loreto empezó a prestar servicios para ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL el 1.9.2009 con contrato por obra, convertido en indefinido el 1.4.2009; Marisa suscribió contrato indefinido el 9.9.2015 con 08 PRODUCCIONS, SL; Martina empezó a prestar servicios para ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL el 1.2.2010 con contrato eventual, convertido posteriormente en indefinido; Joaquín , empezó a prestar servicios para ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL el 2.10.2009 con contrato temporal, convertido posteriormente en indefinido el 2.1.2010. Los actores realizan el 91,47% de la jornada.



SEXTO.- Se tiene por reproducido y probado el informe de vida laboral de los actores Loreto , Martina y Joaquín . Fueron dados de alta en el régimen general de la seguridad social por BCN AUDIOVISUAL, SLU en periodos concedentes al alta en ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL. Han prestado servicios contratados por Amaranta Tec-Com, SL (Sra. Loreto ), BCN AUDIOVISUAL SLU, Amaranta Tec-Com, SL, LAVINIA BCN AUDIOVISUAL, SL (Sra. Martina ) y Amaranta Tec-Com, SL y LAVINIA BCN AUDIOVISUAL, SL (Sr. Joaquín ).

SÉPTIMO.- Los actores, desde 1.1.2009 Loreto , desde 9.9.2015 Marisa , desde 1.2.2010 Martina y desde 2.10.2009 Joaquín , prestan servicios por cuenta de BTV (ICB SA) en los programas de BTV a los que hace referencia el hecho cuarto de la demanda. Han prestado servicios en el centro de ICB SA en Plaza Tisner,1, sede central de BTV, y en el centro de BTV en la Casa del Mig (parque de la España Industrial).

OCTAVO.- El centro BTV en la Casa del Mig (parque de la España Industrial) es titularidad del ayuntamiento de Barcelona, que lo ha cedido para su uso como sede de BTV en el distrito de Sants-Les Corts, como admite el representante de 08 PRODUCCIONS, SL, ASSOCIACIÓ AUDIOVISUAL SANTS MONTJÜIC, ASSOCIACIÓ PER AL DESENVOLUPAMENT DE LA COMUNICACIÓ LOCAL (DISTRICTE LES CORTS) e ICB SA. No existe contrato de alquiler. En el desarrollo de la actividad de los actores se han empleado medios materiales propiedad de ICB SA hasta 1.3.2013. En esta fecha se produce la venta a las asociaciones codemandadas. La valoración inicial ascendía a 5925,17 euros a 31.12.2019 y 4443,88 euros a 31.12.2010.

Los bienes fueron cedidos a las demandadas por el precio de 26,20 euros.

NOVENO.- Ni el representante de 08 PRODUCCIONS, SL, ASSOCIACIÓ AUDIOVISUAL SANTS MONTJÜIC, ASSOCIACIÓ PER AL DESENVOLUPAMENT DE LA COMUNICACIÓ LOCAL (DISTRICTE LES CORTS) ni otra persona, como admite su representante, dirige o controla el trabajo de los actores, ni controla su horario. Los actores se auto gestionaban su trabajo, pactándolo con las citadas entidades.

DÉCIMO.- Joaquín causó baja voluntaria el 18.11.2016.

UNDÉCIMO.- Las retribuciones percibidas por los actores son los que resultan del estadillo aportado por la actora en el acto de la vista, en la columna 'percibido', correspondiente a su bloque documental, como admiten las codemandadas, que no entregaron nóminas, no siendo hecho controvertido.

DUODÉCIMO.- Se tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia de 30.10.2015 dictada por el juzgado 14 de esta ciudad, autos 994/2014 y acumulados, en lo relativo a los presupuestos fácticos determinantes de la existencia de cesión ilegal, confirmada por la STSJ de Cataluña, núm. 6768/2016, de 18.11.2016 . Se tienen por reproducidos y probados los hechos contenidos en la sentencia 315/2016 dictada por el juzgado de lo social 14 de Barcelona, de fecha 1.9.2016 , sobre la que se dictó la STSJ de Cataluña 15.9.2017, núm. 5304/2017 , con sus añadidos fácticos, en lo relativo a los presupuestos de hecho determinantes de la existencia de cesión ilegal. Contra esta sentencia se ha presentado recurso de amparo.

DECIMO

TERCERO.- Se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 10 de Barcelona (sentencia que no es firme), donde se acreditó que ICB nunca ha aplicado ni la clasificación ni el salario del Ajuntament de Barcelona, desestimándose por la sentencia de 24.11.2017, sentencia n° 466/2017 la pretensión de aplicación de sus condiciones.

DECIMO

CUARTO.- Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas aportadas por ICB SA y la estructura de clasificación profesional de ICB SA, funcional y retributiva, según los documentos 17 a 19 de la actora (el documento 31 de la demandada está incompleto). Igualmente, el documento Reglament de Condicions Laborals de ICB SA. Se tienen por reproducidos y probados los correos electrónicos aportados por las partes.

DECIMO

QUINTO.- Se tienen por reproducidas y probadas las facturas aportadas por las codemandadas ASSISTENCIA I ASSESORAMENT SERVEI INTEGRAL DE TELECOMUNICACIONS, SL, 08 PRODUCCIONS SL, ASSOCIACIÓ PEL DESENVOLUPAMENT DE LA COMUNICACIÓ LOCAL, sobre medios materiales y facturación de 2013 a 2016.

DECIMO

SEXTO.- Los actores han desarrollado las mismas funciones que desarrollan los ENG que prestan servicios en BTV contratados a través de otras sociedades como BCN AUDIOVISUAL, SLU, bajo las mismas condiciones de ejecución de actividad. Han desarrollado las funciones como Redactores/ENG tanto cuando prestaban servicios en el centro de trabajo de BTV sito en la Casa del Mig (C/ Muntadas, 5, Pare de la Espanya Industrial) como cuando han prestado servicios en la sede central de BTV, sita en la Plaga d'en Tísner, 1. En todo momento, y específicamente desde septiembre de 2015, cuando han venido prestando servicios en BTV NOTICIES 73, integrada en los servicios informativos de BTV, su jornada y trabajo han sido ordenados y controlados por la Dirección de Informativos de ICB, S.A. y los Editores de ella directamente dependientes. Todos los demandantes prestan sus servicios dentro de la Redacción única de Informativos en BTV, donde la estructura jerárquica se vertebra sobre la existencia de un Director de Informativos (Sr. Cirilo , contratado por ICB, S.A.) y un Subdirector de Informativos (Sr. Bernabe , también contratado por ICB, S.A.) de quienes dependen, a su vez los editores (contratados formalmente por BCN AUDIOVISUAL, S.L.U.) y los Redactores/ENG contratados a través de diversas sociedades, en cuyo número se incluyen los actores.

La organización del trabajo de los demandantes es del siguiente modo: en la reunión diaria de Redacción/ Edición de BTV, el Director, el Subdirector y los Editores deciden qué temas se cubrirán informativamente cada día -vigilando a tal efecto que no se produzcan duplicidades en la cobertura de eventos informativos por parte de los diferentes Redactores de BTV, con independencia de su formal ocupadora- para, acto seguido, ordenar a los demandantes su cobertura. Éstos redactan la noticia para, posteriormente, remitirla al servicio de corrección lingüística de ICB, S.A. para su revisión (al igual que también hacen los ENG contratados a través de BCN AUDIOVISUAL, S.L., que prestan sus servicios en la sede central de ICB, S.A.) a la par que, también, al editor correspondiente para su control. Una vez corregida y controlada la noticia redactada, los editores devuelven la noticia a los demandantes para que procedan a su edición, montaje y a poner su voz en off en la misma. Posteriormente, los demandantes, remiten la noticia, vía FTP -titularidad de ICB, S.A.- para su emisión. Una vez emitida la noticia, la Editora de BTV procede a catalogar y archivar la noticia emitida en el Fondo Audiovisual de BTV (ICB, S.A.). Los actores son acreditados por ICB, S.A. como periodistas de BTV en identidad de situación con los ENG que prestan servicios para BTV contratados formalmente por BCN AUDIOVISUAL. Los actores Dña. Loreto y Dña. Martina llevaban brazaletes -aportados- que les identifican como periodistas de BTV. Dña. Nuria , editora de BTV noticies 73 ha comunicado por correo electrónico a los demandantes que el programa no se emitirá aquel día y que todos ellos trabajarán para los servicios informativos y la cobertura de la noche electoral. Pura gestionará los rodajes y desconocen si prestarán servicios desde la central o las respectivas sedes de distrito. Se tiene por reproducida y probada la documental aportada por la actora al respecto.

DECIMOSÉPTIMO.- ICB SA ha anunciado que procede a subrogar a todos los trabajadores de BCN AUDIOVISUAL, SL adscritos a informativos y servicios técnicos con fecha de efectos 1.5.2018.

DECIMOCTAVO.- La Sra. Rosaura realiza tareas de comercial, facturación, planificación de publicidad, informes para el Consell Audiovisual y visitas escolares a BTV. El Sr. Hilario era quien en su momento realizaba la confección de parrillas de emisión, control de calidad de programas, gestión de compras de producciones ajenas.

DECIMONOVENO.- Los retribuciones del Ajuntament de Barcelona están estructuradas en: Sueldo base y trienios, Complemento de destino, Complemento específico. Se tienen por reproducidas y probadas las tablas del Ajuntament de Barcelona.

VIGÉSIMO.- Las hojas de salario las venía confeccionando el Institut Municipal de Informática (IMI) con un programa de más de 20 años de antigüedad que requiere, para poder emitir una nómina, introducir dicha nomenclatura. No se corresponde con los salarios ni funciones fijadas en el ámbito de ICB.

VIGESIMO
PRIMERO.- En el portal de la transparencia de ICB, se publicaron los tramos salariales de los distintos trabajadores. Para poder ordenar dichos salarios se establecieron 5 grupos con la finalidad de informar sobre las bandas salariales existentes en el organismo, sin que ello comportara otorgar un sistema de clasificación profesional o de fijación salarial.

VIGESIMO

SEGUNDO.- En el Grupo 3 se encuentran incluidos 4 personas. El salario de dichas personas es de 21.000,23 euros, 24.810,87 euros, 25.168,08 euros, 36.857,52 euros y, finalmente, 38.942,16 euros. Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas del personal de ICB, entre enero y diciembre de 2015, la estructura funcional y retributiva, según los documentos 17 a 19 de la actora, y las tablas salariales del ayuntamiento de Barcelona.

Igualmente, el organigrama de ICB.

VIGESIMO

TERCERO.- ICB nunca ha aplicado ni la clasificación ni el salario del Ajuntament de Barcelona. El establecimiento del código numérico es exigencia del programa del ayuntamiento para realizar las nóminas. Los salarios de los trabajadores de ICB SA se pactaron de forma individual, de acuerdo con el precio de mercado y siguiendo los informes de la consultora HAYGROUP. Los trienios se dejaron de pagar en 2006 y se han incluido ad personam. No se incluían otros conceptos personales en la cantidad abonada ad personam.

VIGESIMO

CUARTO.- Se celebró conciliación sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Informació i Comunicació de Barcelona, S.A. Societat Privada Municipal (ICB), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se expresa que 'En el año 1993, el Ajuntament de Barcelona suscribe un convenio de colaboración - renovado anualmente- en el que se otorga una subvención a la referida Coordinadora de Barcelona Comunicació a los efectos de que puedan continuar con la grabación de actos y hechos de interés para la vida local de cada uno de los distritos que conforman la ciudad (así resulta del doc. 32 del ramo de prueba de ICB SA)'; lo que es, obviamente, y pese a su ubicación irregular, un hecho probado, de suerte que es innecesaria la adición al hecho probado tercero de que 'En fecha de 16 de julio de 1993, la Coordinadora Barcelona Comunicació suscribió acuerdo con el Ajuntament de Barcelona, por el cual se otorgaba a la primera una subvención y se concedía a la segunda copia de las realizaciones videográficas realizadas por la referida coordinadora. Se da por reproducido el acuerdo que obran en los folios 761 y 762'; redactado éste que, además de no venir fundado en un documento con eficacia procesal y hábil para el objeto propuesto en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , nada tampoco añade a lo ya expresado en la sentencia; por lo tanto se desestimará el motivo primero del recurso.



SEGUNDO.- Hasta el 1 de marzo de 2013 en el desarrollo de la actividad de los demandantes se usaron medios materiales de la recurrente, siendo vendidos a un precio muy inferior al real, según declara el magistrado en el hecho probado octavo, no siendo tampoco viables como documentos para la revisión las facturas que se indican por la recurrente, ninguna de ellas emitida por los trabajadores como es obvio, siendo su naturaleza la de los más amplios elementos de convicción a que alude el artículo 97.2 de la Ley reguladora, a valorar por el juez de instancia, desestimándose, pues, el motivo segundo del recurso, amparado en la misma norma , el cual, además, presenta una falta de concreción plena, por remitir sin más a esta documentación, tanto en su párrafo primero, en el que ni siquiera indica en qué consiste, y luego se ve que son una lista y un conjunto de facturas, como en su párrafo segundo, en el que expresa que 'constan facturas emitidas por servicios efectuados por 08- Producciones, SL' a terceros, pero omitiendo cualquier dato en relación con su contenido, de ahí que su estimación impondría luego una labor interpretativa del hecho propuesto, inadmisible en la suplicación, pues si no cabe la revisión fáctica en base a conjeturas o deducciones menos ha de valer la declaración de que hay una documentación que precisará su estudio.



TERCERO.- Según el artículo 43.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'; en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre muchas otras las sentencias de 2 de junio de 2011 , de 5 de noviembre de 2012 , y de 18 de mayo de 2016 , declarando aquella primera que la norma contempla 'un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal', y que su finalidad es 'que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'.



CUARTO.- En el caso enjuiciado, los demandantes mediante unas contratas concertadas entre su empresario formal y la recurrente prestan servicios para ésta en los programas de BTV en sus centros de trabajo, de redacción, edición y montaje de noticias para informativos, plenamente integrados en la organización del canal televisivo, habiendo calificado el magistrado esta relación como de la ilícita cesión en lugar de la válida subcontratación de servicios del artículo 42 del Estatuto, lo que funda en razonamientos propios y en lo decidido por esta Sala en las sentencias 6768/2016 de 18 de noviembre y 5304/2017 de 15 de septiembre , en supuestos idénticos de BTV pero con otros empresarios contratados, con debida aplicación por aquél de las indicadas normas sustantivas y jurisprudencia; por lo que se desestimará el tercero de los motivos del recurso, ésta ya con el objeto del párrafo c) del artículo 193; y a lo que no obstan sus alegaciones, pues los supuestos medios propios del empresario formal son de un valor ínfimo, poco más de 4.000 euros en su última valoración, desarrollándose la actividad en centro de trabajo del empresario principal, y, por otro lado, tanto el contratista como los trabajadores carecen de autonomía en la gestión, la cual queda bajo el control de la recurrente, que ordena la noticia a cubrir evitando duplicidades, corrige el contenido y lo emite, no aportando más la contrata que el servicio directo de los trabajadores.



QUINTO.- Según el apartado 4 del mismo artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria', y seguidamente añade que 'Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'; en aplicación del mismo, la referida sentencia de esta Sala número 6768/2016 entendió que el salario correspondiente en ICB para las funciones de ENG, esto es, redactor o reportero de televisión, como categoría profesional equivalente de técnico superior, era de 3.071,46 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras, expresando que 'tampoco (...) proponen matización o modificación alguna las recurrentes salvo para remitirse a normas colectivas que no son las que están determinando las condiciones laborales, por lo menos, por lo que se refiere a la materia retributiva, de sus trabajadores por ICB'; y en la sentencia número 5304/2017 , que pese a que ICB tiene como marco de referencia el convenio colectivo de oficinas y despachos de Cataluña y que por su ámbito funcional el aplicable sería el de audiovisuales, dice, 'lo cierto y verdad es que ha quedado probado que los trabajadores de ICB reciben mejoras retributivas por pacto extraestatutario que prácticamente los equiparan al personal laboral del Ayuntamiento de Barcelona', y 'Por tanto, será el Convenio Colectivo de este último -Ayuntamiento y sus Tablas-y no las de oficinas y despachos, ni el de Audiovisuales- el que resultará de referencia a los efectos de determinar los puestos de trabajo equivalentes, aunque los mismos no existan en el concreto organigrama de la empresa, como es lógico tras la externalización de las actividades que dichos puestos ocupan', estableciendo que 'en la cedente eran ENG (redactores), tienen como trabajadores con equivalentes puestos en la cesionaria los de Técnico Superior 1 Nivel A1. Grupo profesional 3'; atendido ello, por razones de seguridad jurídica el magistrado decidió que el salario de los demandantes, los cuales según declara en el hecho probado 16º 'han desarrollado las mismas funciones que desarrollan los ENG que prestan servicios en BTV contratados a través de otras sociedades', precisando luego que sus funciones eran las de redactores de BTV, tal salario, se decía, era de 3.071,46 euros mensuales, 36.857,52 euros anuales, a jornada completa, según estas dos sentencias, y por ello condena al pago de las cantidades reclamadas como diferencias salariales.



SEXTO.- Se trata, pues, de una cuestión ya resuelta por esta Sala, en base a unas determinaciones fácticas sobre un supuesto idéntico, esto es, el salario en la cesionaria, o sea ITB, de un ENG o redactor televisivo para BTV, criterio que por razones de coherencia y seguridad jurídica se ha de mantener; por lo que también se desestimará el motivo cuarto del recurso, dedicado como el precedente a la censura jurídica, por infracción de los artículos 43.4 y 82.3 del Estatuto, pese a que, ciertamente, en el hecho probado 22º declara que 'En el Grupo 3 se encuentran incluidos 4 personas. El salario de dichas personas es de 21.000,23 euros, 24.810,87 euros, 25.168,08 euros, 36.857,52 euros y, finalmente, 38.942,16 euros', y en el 23º que 'ICB nunca ha aplicado ni la clasificación ni el salario del Ajuntament de Barcelona (...) Los salarios de los trabajadores de ICB SA se pactaron de forma individual, de acuerdo con el precio de mercado y siguiendo los informes de la consultora', puntos de hecho que no pueden invalidar lo ya declarado en aquellas sentencias, que, tal y como se expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, son firmes, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en relación con los hechos declarados probados contradictorios en sentencias firmes y la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica (entre otras, las sentencias 192/2009 y 21/2011 ); a su vez, el hecho probado 22º también declara probadas las nóminas del personal de ICB entre enero y diciembre de 2015, las cuales obran en los folios 210 a 431, y se observa en el mes de enero, por tomar uno, que hay quince trabajadores del grupo A1, con salarios variados, trece de ellos con salario superior al que aquí se les reconoce, uno igual y otro solo inferior, y en el mes de octubre, por tomar otro, hay doce A1, de los cuales de nuevo sólo uno tiene menos salario y otro idéntico, y los demás por encima; y, asimismo, se alega que las funciones de una determinada trabajadora de la cesionaria son distintas a las de los actores, pero la decisión judicial no ha sido por equivalencia con ella; de lo que se sigue que el magistrado aplicó debidamente el artículo 43.4 del Estatuto, y tampoco infringe el artículo 82.3, en tanto que la eficacia del convenio colectivo no impide su mejora.

SÉPTIMO.- En consecuencia, ha de proceder la desestimación del recurso de suplicación, con la confirmación de la sentencia recurrida, conforme al artículo 201.1 de la Ley reguladora y demás disposiciones previstas en sus artículos 204.1 y 4 y 235.1.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Informació i Comunicació de Barcelona SA Societat Privada Municipal contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona , en los autos 608/2016, confirmándola, y condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose éste cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.