Sentencia Social Nº 682/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2164/2006 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002164/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00682/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015076, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2164/2006

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Lorenza y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE

CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 26 de MADRID, DEMANDA 713/2005

J.S.

Sentencia número: 682/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiocho de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2164/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 26 de MADRID, en sus autos número 713/2005, seguidos a instancia de Lorenza frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, Dª Lorenza , nacida el 7.11.48 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa demandada ONCE con antigüedad de 20.4.67, y categoría de Agente Vendedor.

SEGUNDO.- Por resolución de la D.P. del INSS de 18.1.05 le fue reconocida la prestación de jubilación, en cuantía del 118% de su base reguladora de 1.415,44 euros, derivada de las bases de cotización del período 1.12.89 a 30.11.04, y con efectos de 21.12.04.

TERCERO.- La demandante ha figurado dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 8.4.67 si bien las cotizaciones efectuadas por la empresa lo fueron conforme al Grupo de Cotización 5º, aplicando los topes máximos establecidos en cada ejercicio para los Representantes de Comercio.

CUATRO.- Las retribuciones realmente percibidas por la actora en el período abril 1991 a septiembre 2001, ambos inclusive, asciende a las que figuran en los folios 14 y 15 de autos, bajo el epígrafe BASE DE COTIZACIÓN, que aquí se tiene por reproducido.

QUINTO.- Conforme a tales salarios debidamente actualizados la base reguladora de la demandante ascendería a 1.828,04 euros mensuales.

SEXTO.- Formulada reclamación previa fue expresamente desestimada."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (demandante y ONCE).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinte de abril de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiuno de diciembre de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el Letrado en ejercicio de la Seguridad Social recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que estimó las pretensiones de la actora, articulando a tal efecto siete motivos, de los que dedica a la revisión fáctica los numerados como tercero y cuarto, a los que en primer lugar ha de darse respuesta por razones de sistemática procesal.

Ninguna de las pretensiones revisoras que en ellos se contienen ha de ser acogida favorablemente, ya que en el primero de ellos se refiere a un concepto jurídico, como es la fijación de la base reguladora, y además no cita documento alguno, ya que se refiere genéricamente a la documental obrante en autos, siendo forzoso rechazar el motivo numerado como tercero. Igual destino adverso ha de seguir el que se numera como cuarto en el que se pretende introducir en el relato fáctico el contenido de una serie de escritos con la intención de revelar que el criterio de la TGSS fue justamente contrario al que mantiene la resolución combatida, según dice literalmente.

Se refiere, pues, la recurrente a estrictos conceptos de interpretación jurídica, ajenos a la vía procesal que se utiliza, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apdo c) del art. 191 de la LPL se formula el primero de los motivos del recurso, denunciando la infracción del artículo 3 b) del la LPL y artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , en relación con el artículo 9.4 y 9.5 de la LOPJ . La parte recurrente considera que para resolver la pretensión es preciso pronunciarse sobre el encuadramiento y cotización de los agentes vendedores de la ONCE, siendo competente para resolver esta cuestión el orden contencioso administrativo, siendo una cuestión jurídica de carácter general.

El motivo no puede prosperar porque la pretensión de la parte actora está referida al incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación por existir una infracotización. Para resolver sobre este extremo basta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, fijar el importe de las bases de cotización que hubiera correspondido realizar por los servicios prestados como vendedores del cupón, sin que el hecho de tener que determinar aquéllas venga a desviar la competencia de este orden jurisdiccional para resolver la pretensión que se le presenta, cuando el artículo 4 de la LPL dispone que la competencia se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo las que afecten al ámbito penal y a la Ley Concursal.

TERCERO.- El segundo motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 80.1 d) de la LPL en relación con el artículo 81.1 del mismo texto legal. En este caso, se entiende que el suplico de la demanda es incorrecto ya que su petitum no comprende la cuestión previa que motiva la diferencia de pensión reclamada.

Con independencia de que la pretensión que articula la demandante no precisa de mayor concreción en relación con la pensión de jubilación y de estimar del todo punto innecesario e improcedente, por otra parte, hacer una expresa declaración sobre las bases de cotización y menos sobre el encuadramiento, lo cierto es que este supuesto defecto procesal no fue denunciado ante la instancia y ello impediría a esta Sección de Sala pronunciarse sobre tal cuestión en la que el juez de lo social que dictó la resolución impugnada no pudo resolverla.

CUARTO.- En el quinto de los motivos de suplicación, amparado procesalmente en el apdo c) del art. 191 de la LPL , denuncian los Organismos recurrentes infracción del art. 162.1, en relación con el 109 de la LGSS y artículo 23 del RD 2064/1995 de 22 de diciembre , sosteniendo que la sentencia de instancia ha reconocido una pensión de jubilación, conforme a unas bases de cotización ficticias. A tal planteamiento ha de darse respuesta mediante lo expresado por esta Sala en sentencia de 5-10-06 , que dice: "sí obedecen a las retribuciones que percibieron de la empresa durante el período temporal computable, parece claro que, al margen del problema de la responsabilidad prestacional que ello pudiera acarrear, no se ha producido la vulneración denunciada porque las bases resultantes han sido determinadas, precisamente conforme dispone el art. 109.1 LGSS ,, por la remuneración total percibida por los beneficiarios y con sujeción a los topes máximos de cotización vigentes en cada momento para su grupo de cotización y para trabajadores por cuenta ajena de régimen común".

QUINTO.- En el sexto motivo, amparado también procesalmente en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la OM de 20 de julio de 1987 , en relación con el artículo 6.2 y la Disposición Transitoria 3ª del RD 2064/95, de 22 de diciembre y artículo 12 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 . En este motivo manifiesta la Entidad Gestora que la cotización que se ha efectuado por el colectivo de agentes vendedores de cupones ha sido correcta hasta octubre de 2001, sin que la posterior calificación de su relación de servicios como laboral pueda afectar al sistema de cotización. Además, indica que la sentencia del TS que se cita en la recurrida, de 7 de octubre de 2004 , no es aplicable al caso porque en ella solo se resuelve sobre la eficacia de la doctrina del propio Tribunal y no sobre el grupo de cotización.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos legales denunciados. Nuevamente nos encontramos, dados los términos en que se ha formulado el motivo, con una incoherencia en el planteamiento de la Entidad Gestora. Se afirma que la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y que la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición. Con estos argumentos se nos dice posteriormente que la doctrina del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, en la que se ha apoyado la sentencia impugnada, no es aplicable al caso porque resuelve sobre la eficacia de la sentencia que declaró aquella naturaleza contractual. Es evidente que si lo que la Entidad Gestora pretende es mantener la eficacia de las cotizaciones anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo, está planteando una cuestión sobre los efectos de la jurisprudencia y esta cuestión, como ella mismo dice, la resolvió el Alto Tribunal en la sentencia aplicada en la sentencia de instancia, al pronunciarse en un supuesto similar al que nos ocupa.

SEXTO.- Igualmente denuncia la parte recurrente, con igual amparo procesal que los anteriores motivos, la infracción del artículo 16.2 de la LGSS , en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo y 14 de diciembre de 2004 , para combatir el pronunciamiento de responsabilidad que se contiene en la sentencia de instancia, al entender que la infracotización no ha sido propiciada por la Entidad Gestora sino la postura de la ONCE que ha defendido ante el Ministerio y favorecida por sus propios órganos.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04) y 20 de febrero de 2006 (R. 125/05 ). El citado Tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores "lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto.

Ha de procederse, pues, a confirmar la sentencia dictada por el juzgado, desestimando el recurso que se plantea frente a ella.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de fecha diez de noviembre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por la Lorenza frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por Jubilación, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2164-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.