Sentencia Social Nº 682/2009, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 682/2009
Número de Recurso: 494/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife , a 17 de septiembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) (Presidente), D./Dña. Eduardo Jesús Ramos Real y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000494/2009 , interpuesto por Maximino , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001289/2007 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre la representación del actor a fin de revisar los hechos probados segundo, quinto y adicionar un sexto, con los siguientes textos alternativos: "Según se indica en dicho informe, desde su intervención el paciente ha seguido tratamiento de curas en la región intervenida, sin que en la actualidad se pueda valorar una situación de curación en la zona, pues presenta incluso en la actualidad curación en la zona, pues presenta incluso en la actualidad (27/04/07) una zona supurativa que se objetiva activa en el momento de la consulta, con bordes macerados que ocupan una superficie de aproximadamente 2 x 3 centímetros en región de borde externo y tercio plantar de pie izquierdo (folio 100)".

"El actor presenta diabetes mellitus insulinodependiente, que le ha supuesto otras dolencias secundarias, entre ellas: retinopatía diabética, con afaquia de ojo derecho, en el que se le produjo un glaucoma y ha perdido casi por completo la visión, teniendo además reducida la visión del ojo izquierdo, habiendo sido intervenido de cataratas, por lo que se le dispusieron lentes intraoculares en ambos ojos; pie diabético, con circulación periférica descompensada, en el que se aprecian úlceras que precisan curas casi diarias; y también manifestaciones neurológicas, con pérdida de fuerza en ambas manos. Tras practicarle estudio neurofisiológico en fecha 27 de septiembre de 2007, se le ha detectado que padece una polineuropatía mixta sensitiva motora de carácter fundamentalmente axonal, con afectación de los miembros superiores y de los miembros inferiores de intensidad muy severa (axonotmesis en extremidades inferiores) en probable relación a sus antecedentes personales de diabetes mellitus insulinodependiente de larga evolución y mal control. Se objetiva una afectación severa de los nervios en miembros superiores, tanto de medianos y cubital (folio 73).

A lo largo del año 2007 se ha comprobado que presenta una discopatía crónica C5-C6 (folio 61) y padece una artrosis generalizada (folios 62, 66 y 78).

Asimismo, presenta insuficiencia venosa en ambas piernas (folios 44, 61 y 101)".

"Como consecuencia de agravación de su proceso médico, en fecha 28 de enero de 2009 se procedió a realizar al actor intervención quirúrgica consistente en amputación quirúrgica de su pierna izquierda, a altura por debajo de la rodilla".

Se apoya en los folios 44, 61 y 101; 64 a 67, 115 a 119 y en los documentos nuevos que fueron admitidos.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: "los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso."

Los motivos no han de tener favorable acogida por ser intrascendentes para los designios del fallo.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre dicha parte por infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (art. 137 párrafo 5º, 137 párrafo 1º c actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: "este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en si mismos, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen" (en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral (sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales (sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional (sentencias de 22 de enero de 1985, 24 de enero, 12 de junio y 22 de noviembre de 1989, 22 de enero, 2 de abril, 30 de junio, 20 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad

de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio, 5 y 6 de octubre de 1981, 10 de abril, 2 de junio, 26 y 29 de noviembre, 3 de diciembre de 1984, 22 de abril, 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero, 13 de junio de 1989, 22 de enero, 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

TERCERO.- El actor padece diabetes mellitus insulinodependiente, afaquia de ojo derecho secundaria, polineuropatía y retinopatía diabéticas. Limitaciones objetivas o funcionales: limitada para actividades que requieran de deambulación o vista binocular y, al mismo tiempo, como consecuencia de agravación de su proceso médico, en fecha 28 de enero de 2009 se procedió a realizar al actor intervención quirúrgica consistente en amputación quirúrgica de su pierna izquierda, a altura por debajo de la rodilla.

Al actor le ha sido reconocida una invalidez permanente total por la Entidad Gestora y pretende a través de este procedimiento que le sea reconocida una incapacidad permanente absoluta. La Magistrada de instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas, llega al convencimiento que el demandante puede llevar a cabo tareas de carácter sedentario.

Aporta el actor varios documentos en donde, tras la sentencia y concretamente en enero de 2009 , se le ha amputado una pierna a nivel de la rodilla y por ello, solicita la incapacidad absoluta al entender que este nuevo padecimiento hace imposible la realización de tarea alguna, quedando así acreditada la existencia de nuevas limitaciones funcionales o secuelas.

La doctrina de este Tribunal tiene dicho lo siguiente: "...del contenido de los artículos 72 y 142 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral se desprende la necesidad de que las partes, en el procedimiento judicial, se atengan a los términos del debate planteado con anterioridad en la fase administrativa, sin que puedan posteriormente alterar los términos de la controversia. El principio de congruencia entre las fases administrativa y judicial del litigio se configura en base a dos elementos:

- en primer lugar, la fijación del objeto litigioso en la fase previa al proceso; y

- en segundo lugar, la prohibición extensiva a ambas partes de introducir variaciones sustanciales en relación al objeto previamente delimitado.

Así, de la misma forma que el proceso judicial posee un carácter revisor respecto de la fase administrativa, ésta también posee un determinado efecto sobre el procedo judicial, pues un vez configurado el objeto procesal en la fase administrativa, se restringe la aportación de nuevos contenidos en la media que signifiquen una alteración sustancial.

Las variaciones sustanciales pueden referirse a los sujetos, a la fundamentación fáctica, a la fundamentación jurídica y al suplico. En relación a la fundamentación fáctica, extremo que ahora nos interesa, constituye variación sustancial la alegación de nuevos hechos (en este caso, dolencias del actor no recogidas en el dictamen del EVI), que no fueron alegados ni debatidos en la fase administrativa, siempre que no consistan en variaciones que completen la pretensión de forma lógica y necesaria o que estuvieran contenidas implícitamente en ella.

Puede, en definitiva, afirmarse, que la doctrina hace coincidir el límite de lo que deba entenderse por variación sustancial con el respeto al derecho de defensa, ya que al introducirse contenidos que supongan novedad, se coloca a la parte contraria ante la sorpresa y consiguiente indefensión. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 31 de enero, 2 de febrero, 26 de marzo, 24 de julio y 15 de diciembre de 1996, 14 y 18 de marzo de 1997 , en las cuales ha mantenido la prohibición de introducir modificaciones sustanciales mediante la alegación de hechos nuevos.

Llegados a este punto, también se ha de traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de 25 de junio de 1998 , en la que se expresa textualmente que:

"... el juego conjunto de los preceptos invocados -artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - sitúa, en efecto, al INSS como órgano que legalmente tiene atribuida la función concreta de declarar o denegar las solicitudes de invalidez, y a la jurisdicción laboral como instancia revisora de las decisiones de aquél, de conformidad con un reparto de funciones que es tradicional en nuestro derecho. Lo que conduce a no permitir que la jurisdicción resuelva sobre hechos distintos a los que se desprenden del indicado expediente. Pero, siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que un tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS 28 junio 1986, 30 junio 1987 y 5 julio 1989 , ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -STS 15 septiembre 1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -SSTS 30 abril 1987 y 23 noviembre 1987 -".

Por otro lado, como también tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 14 de diciembre de 1972, 28 de abril de 1975 y 1 y 30 de marzo de 1984 , al interpretar el artículo 120 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , que era similar al actual artículo 142 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 :

"No cabe interpretar dicho artículo en el sentido de que el interesado haya de expresar exhaustivamente en el expediente administrativo todas las manifestaciones y diagnósticos de su enfermedad, no siendo hecho nuevo si la afección, como sucede en el presente caso, fue objeto de alegación y estudio en el expediente administrativo".

Pero a pesar de tan antiformalista doctrina jurisprudencial, en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida nos encontramos con que los padecimientos psiquiátricos del Sr. Gumersindo consistentes en "psicosis latente, trastorno adaptativo con síntomas depresivos, trastorno amnésico y secuelas neurológicas debidos a infarto cerebral occipital crónico y arritmia cardiaca e hipertensión arterial", no pudieron ser tenidos en cuenta en el dictamen propuesta del EVI por ser posteriores a su emisión, no fueron reflejados en la reclamación previa (folio 3 de las actuaciones), ni en la demanda que da origen al presente procedimiento (folio 1 y 2) sino que fueron introducidos por primera vez en el acto del juicio oral en el trámite de ratificación de la demanda (folios 81 y 82), no existiendo constancia alguna en el actor de antecedentes por dichas enfermedades, razón por la cual las nuevas patologías no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de afrontar el conocimiento y fallo de presente procedimiento."

CUARTO.- Por consiguiente, si tras la sentencia, el actor fue sometido a una intervención quirúrgica y le fue amputada una pierna a nivel de la rodilla izquierda, esa nueva patología no puede ser tenida en cuenta a la hora del conocimiento de los hechos y del fallo que se ha producido. Es por ello que nos hemos de centrar en la incapacidad permanente total que le fuera reconocida en la Entidad Gestora y, evidentemente, las pruebas médicas avalan que puede realizar tareas de carácter sedentario.

Ahora bien, ante el cuadro que presenta a partir de enero de 2009, puede ser que la situación se haya alterado. Pero debido a que esos nuevos padecimientos no pueden ser tenidos en cuenta puesto que no fueron valorados en el expediente administrativo, la repercusión de aquellos en la capacidad laboral del actor ha de ser valorada en un nuevo procedimiento administrativo.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Maximino , en reclamación de DERECHOS siendo demandado Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesoreria General De La Seguridad Social y Acosta Chinea Sociedad Civil y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 30 de diciembre de 2008 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Maximino prestaba servicios como Camarero. Por Resolución de 18 de diciembre de 2006 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta revisable el 30 de abril de 2007 y en relación a una base reguladora de 639,43 euros, y en relación al siguiente cuadro: diabetes mellitus insulino dependiente de años de evolución, ingreso hospitalario desde 10 de octubre de 2006 realizándose amputación del 5º dedo del pie izquierdo por necrosis con complicación de herida por sobreinfección en paciente diabético, actualmente no se pueden establecer limitaciones para el desempeño de actividades laborales, folio 139. SEGUNDO.- El 30 de abril de 2007 se emite informe médico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: diabetes mellitus insulinodependiente, afaquia de ojo derecho secundaria, polineuropatía y retinopatía diabéticas. Limitaciones objetivas o funcionales: limitada para actividades que requieran de deambulación o vista binocular, folio 99. TERCERO.- El E.V.I., el 9 de mayo de 2007, propuso la revisión del grado de incapacidad por considerar que sus lesiones eran constitutivas de incapacidad permanente total. Por Resolución de 29 de junio de 2007 se modificó el grado de incapacidad, reconociéndole una incapacidad permanente total para su profesión habitual. CUARTO.- El actor presentó reclamación previa que fue desestimada el 30 de octubre de 2007, folio 96. QUINTO.- El actor presenta diabetes mellitus insulinodependiente, afaquia de ojo derecho secundaria, polineuropatía y retinopatía diabéticas. Limitaciones objetivas o funcionales: limitada para actividades que requieran de deambulación o vista binocular .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Maximino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ACOSTA CHINEA, SOCIEDAD CIVIL, debo absolver a estos de la misma .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Maximino , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de Septiembre de 2009 .

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Maximino contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 30 de diciembre de 2008 , en virtud de demanda interpuesta por Maximino contra Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesoreria General De La Seguridad Social y Acosta Chinea Sociedad Civil en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.