Sentencia Social Nº 682/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 661/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00682/2012 T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: 50297 34 4 2012 0101618 402250 RECURSO SUPLICACION 0000661 /2012 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SEGURIDAD SOCIAL 708/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de ZARAGOZA Recurrente: Catalina Abogada: VANESA SANCHEZ SERRADA Recurridos: MAZ MAZ, FORMIGAL S.A , INSS I N S S , TGSS TGSS Abogados: ANA BONILLA BLASCO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRÁNDEZ Rollo número 661/2012 Sentencia número 682/2012 P MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a tres de Diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 661 de 2012 (autos núm. 708/2011), interpuesto por la parte demandante Dª. Catalina , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Zaragoza, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 11, y FORMIGAL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha dieciocho de julio de dos mil doce , sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Catalina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha dieciocho de julio de dos mil doce , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Catalina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO (MAZ), FORMIGAL, S.A. (FSA), debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º .- Que la actora, nacida el NUM000 -1978 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante de camarera.

2º .- Que con fecha 3 de enero de 2010, la actora sufrió un accidente laboral en la empresa Formigal, S.A. en la cual trabajaba como camarera, teniendo que ser intervenida de urgencia ese mismo día por fractura trimaleolar y luxación en el tobillo derecho, realizándosele osteosíntesis y reconstrucción capsular, causando baja por accidente laboral desde el 3 de enero de 2010 al 1 de agosto de 2010, día que se procedió al alta por presunta mejoría para la actividad habitual.

Con fecha 3 de agosto se procedió a la impugnación de dicha alta al considerarse que aún estaba en proceso de curación y no estando capacitada para desempeñar su actividad habitual de camarera, reclamación previa donde se manifestaba la disconformidad con el alta emitida por la entidad colaboradora, solicitando la revisión de la misma mediante el procedimiento especial establecido.

Con fecha 8 de septiembre de 2010 se dictó por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social la resolución por la que se procedía al mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional por considerar que la actora continuaba con dolencias que le impedían trabajar. Se produce de nuevo el alta por presunta mejoría que permite realizar el trabajo habitual con fecha 19 de diciembre de 2010.

3º .- Que el informe del EVI de 15 de marzo de 2011 fija el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de fractura bimaleolar de tobillo derecho (osteosintesis+reconstrucción capsular), neuropatía axonal de N. perineal superficial dcho. De mediana intensidad. Y las limitaciones orgánicas y

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte recurrente que se decrete la nulidad de actuaciones, alegando que no existe grabación de la vista del juicio celebrado en la instancia; lo que no es cierto, pues el correspondiente DVD figura unido a los autos y proporciona noticia suficiente sobre el desarrollo del acto, razón por la cual, y sin necesidad siquiera de analizar si con su omisión se produciría la indefensión invocada, el motivo debe ser rechazado de plano.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, pues considera, con base en el informe pericial evacuado en el acto del juicio, que procede reconocer a la demandante la incapacidad permanente, en el grado de parcial, que en las conclusiones de dicho acto solicitó de forma subsidiaria.

Asiste la razón a la sentencia recurrida cuando pone de relieve que tal solicitud se realizó de forma extemporánea, pues consta en el mencionado DVD que su formulación se realizó en fase de conclusiones, a cuyo ámbito propio es ajena, dejando sin plantear temas de necesario conocimiento previo para su eventual estimación, como el relativo a la base reguladora de la nueva prestación solicitada. Es sabido que esta última se calcula en forma distinta a la de la incapacidad permanente absoluta o total sobre las que versaba la demanda, pues equivale, de conformidad con los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que hubiera servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal previa (artículo 9); la cual, a su vez, está constituida por la base de cotización del mes anterior a la baja (artículo 13).

En cualquier caso, y como también apunta la resolución que se impugna, no se dan en el caso enjuiciado los presupuestos materiales que harían viable un pronunciamiento como el solicitado.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]), que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. Ello entraña, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5.10.1981 , un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual.

TERCERO.- Como antes se apuntó, la censura del recurso no puede ser aceptada. Es cierto que en su condición profesional de ayudante de camarera la recurrente podrá verse obligada en determinadas ocasiones a satisfacer exigencias posturales en las que está presente un cierto riesgo por sobreesfuerzo o bipedestación/deambulación, pero se trata de un compromiso que, en cualquier caso, de acontecer, no será continuado ni se muestra contraindicado con el estado del tobillo derecho de la recurrente, del que da cuenta el relato fáctico de la sentencia recurrida. Según éste, la movilidad de la articulación es completa, salvo 20º en flexión dorsal e inversión, siendo también normal el balance muscular.

Por ello, la conclusión del Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de dicho relato, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada. No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 661 de 2012 (autos núm. 708/2011), interpuesto por la parte demandante Dª. Catalina , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Zaragoza, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 11, y FORMIGAL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha dieciocho de julio de dos mil doce , sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Catalina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha dieciocho de julio de dos mil doce , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Catalina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO (MAZ), FORMIGAL, S.A. (FSA), debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º .- Que la actora, nacida el NUM000 -1978 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante de camarera.

2º .- Que con fecha 3 de enero de 2010, la actora sufrió un accidente laboral en la empresa Formigal, S.A. en la cual trabajaba como camarera, teniendo que ser intervenida de urgencia ese mismo día por fractura trimaleolar y luxación en el tobillo derecho, realizándosele osteosíntesis y reconstrucción capsular, causando baja por accidente laboral desde el 3 de enero de 2010 al 1 de agosto de 2010, día que se procedió al alta por presunta mejoría para la actividad habitual.

Con fecha 3 de agosto se procedió a la impugnación de dicha alta al considerarse que aún estaba en proceso de curación y no estando capacitada para desempeñar su actividad habitual de camarera, reclamación previa donde se manifestaba la disconformidad con el alta emitida por la entidad colaboradora, solicitando la revisión de la misma mediante el procedimiento especial establecido.

Con fecha 8 de septiembre de 2010 se dictó por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social la resolución por la que se procedía al mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional por considerar que la actora continuaba con dolencias que le impedían trabajar. Se produce de nuevo el alta por presunta mejoría que permite realizar el trabajo habitual con fecha 19 de diciembre de 2010.

3º .- Que el informe del EVI de 15 de marzo de 2011 fija el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de fractura bimaleolar de tobillo derecho (osteosintesis+reconstrucción capsular), neuropatía axonal de N. perineal superficial dcho. De mediana intensidad. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'refiere dolor en cara interna del tobillo derecho al apoyo y en maleolo externo continuo, disestesias en cara externa de pie hacia 4º y 5º de dos.tobillo levemente más engrosado que izdo. Cicatriz quirúrgica en AM BOS maleolos con molestia de cicatriz maleolo externo.movilidad activa completa salvo 20º en flexión dorsal e inversión, balance muscular normal. Puntillas posibles. Dificultad en posición de cuclillas.' 4º .- Que padece idénticas lesiones que las reflejadas en el informe del EVI que se reseñan en el hecho probado tercero y que se dan por reproducidas y probadas.

5º .- Que la base reguladora es de 1.184,85 euros y efectos de 15 de marzo de 2011.

6º .- Que la aseguradora de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales es la Mutua de Accidentes de Zaragoza.

7º .- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ y FORMIGAL SA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte recurrente que se decrete la nulidad de actuaciones, alegando que no existe grabación de la vista del juicio celebrado en la instancia; lo que no es cierto, pues el correspondiente DVD figura unido a los autos y proporciona noticia suficiente sobre el desarrollo del acto, razón por la cual, y sin necesidad siquiera de analizar si con su omisión se produciría la indefensión invocada, el motivo debe ser rechazado de plano.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada, pues considera, con base en el informe pericial evacuado en el acto del juicio, que procede reconocer a la demandante la incapacidad permanente, en el grado de parcial, que en las conclusiones de dicho acto solicitó de forma subsidiaria.

Asiste la razón a la sentencia recurrida cuando pone de relieve que tal solicitud se realizó de forma extemporánea, pues consta en el mencionado DVD que su formulación se realizó en fase de conclusiones, a cuyo ámbito propio es ajena, dejando sin plantear temas de necesario conocimiento previo para su eventual estimación, como el relativo a la base reguladora de la nueva prestación solicitada. Es sabido que esta última se calcula en forma distinta a la de la incapacidad permanente absoluta o total sobre las que versaba la demanda, pues equivale, de conformidad con los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que hubiera servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal previa (artículo 9); la cual, a su vez, está constituida por la base de cotización del mes anterior a la baja (artículo 13).

En cualquier caso, y como también apunta la resolución que se impugna, no se dan en el caso enjuiciado los presupuestos materiales que harían viable un pronunciamiento como el solicitado.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]), que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. Ello entraña, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5.10.1981 , un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual.

TERCERO.- Como antes se apuntó, la censura del recurso no puede ser aceptada. Es cierto que en su condición profesional de ayudante de camarera la recurrente podrá verse obligada en determinadas ocasiones a satisfacer exigencias posturales en las que está presente un cierto riesgo por sobreesfuerzo o bipedestación/deambulación, pero se trata de un compromiso que, en cualquier caso, de acontecer, no será continuado ni se muestra contraindicado con el estado del tobillo derecho de la recurrente, del que da cuenta el relato fáctico de la sentencia recurrida. Según éste, la movilidad de la articulación es completa, salvo 20º en flexión dorsal e inversión, siendo también normal el balance muscular.

Por ello, la conclusión del Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de dicho relato, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada. No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 661 de 2.012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.