Sentencia Social Nº 682/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3356/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº 3356/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de marzo de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 682/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicolasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 574/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Nicolasa contra SAS, INSS Y TGSS se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 19/06/15 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-Doña Nicolasa (en adelante la actora), nacido el día NUM000 de 1964, está afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, con NASS NUM001 , es personal estatutario fijo del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD prestando servicios como enfermera.

SEGUNDO.-La actora sufrió un accidente de trabajo el día 7 de abril de 2011.

TERCERO.-El mismo día del accidente causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de fractura cerrada de húmero (parte al f. 32 vto).

El día 2 de diciembre de 2011 fue dada de alta por la Inspección.

CUARTO.-El INSS, por resolución de fecha 26-01-12, declaró que la actora presentaba lesiones permanentes no invalidantes derivadas de un accidente de trabajo recogidas en el baremo nº 071 'hombro: limitación de movilidad conjunta articulación en menos del 50%' con una indemnización de 690 €.

En el dictamen propuesta del EVI de fecha 25-01-12 (f. 6) consta un cuadro clínico residual de 'secuelas de fractura multifragmentaria cabeza humeral izquierda (no dominante) que requirió intervención quirúrgica en abril de 2011'

Se da por reproducido el IMS obrante al f. 30 y ss de fecha 23-01-12.

QUINTO.- La actora presenta en el hombro izquierdo: abducción 110 a 120 grados; antepulsión de 120 a 130 grados, retropulsión libre. El balance muscular es de 4++/5. Puede hacer puño y pinza y el resto de las articulaciones hombro, muñeca, dedos, están normales.

SEXTO.-Agotada la vía previa (f. 7, por reproducido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue Impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso a través de la cual la actora impugnaba la resolución del INSS que la había declarado afecta de lesiones permanentes no invalidantes, interesando el reconocimiento de la situación de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de enfermera, derivada de accidente de trabajo, y la condena de las entidades demandadas a estar y pasar por ello y al abono de la correspondiente prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo de la prestación de IT derivada de accidente de trabajo.

Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de suplicación, que se impugna de contrario por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD codemandado conteniendo el recurso cuatro motivos, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los tres primeros, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, el cuarto.

En los tres primeros motivos, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia interesando en concreto lo siguiente:

1)la revisión del hecho probado primero al objeto de que se adicione al final del mismo la expresión '...en el Hospital El Tomillar'.

2)la revisión del hecho probado cuarto a fin de que, a continuación de lo que ya consta en el mismo, se añadan los contenidos del Informe Clínico del Servicio de Rehabilitación del A.H. Virgen del Rocío de fecha 2/12/11 (folio 37 anverso del expediente), y del Informe Clínico del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología UGC del A.H. Virgen de Valme de fecha 18-1-2012 (folio 37 reverso), en los términos que expresa, indicando al final que al folio 131 figura la traslación de 50 puntos en la Escala de Constant, dando como resultado entre medio y malo.

3) la revisión del hecho probado quinto al objeto de que quede el mismo redactado en los términos que propone, con base en la prueba pericial cuyo informe consta en los folios 56 y siguientes de los autos, en concreto en el apartado Exploración Física, folios 9 y 10.

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la derogada LPL , cuyo contenido reproduce el artículo del mismo número de la vigente LRJS, han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley citada , pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial, y exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia; y en lo que se refiere a la prueba pericial, la doctrina jurisprudencial ha restringido la posibilidad revisoria a aquellos supuestos en los que el informe pericial en que la revisión se apoya tenga, manifiestamente, mayor solvencia técnico-científica que aquellos otros en que se basó la sentencia, o cuando un informe pericial no hubiere sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica sino de forma manifiestamente arbitraria o irrazonable, de modo que, salvo en esos supuestos excepcionales, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que en caso de informes contradictorios habrá de estarse al criterio adoptado por el juzgador de instancia.

Partiendo de la expuesta doctrina, la Sala accede a la primera revisión propuesta, con independencia de su relevancia a los efectos del recurso, dado que así resulta de la prueba documental en que se funda. Y rechaza, en cambio, la segunda revisión, dado que, los informes médicos en que se funda ya fueron tenidos en cuenta y valorados por el Juzgador de instancia, junto con el resto de las pruebas aportadas para fijar el relato de hechos probados de la sentencia sin que resulte posible la modificación fáctica con base en esas mismas pruebas por cuanto ello equivaldría a sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Ello sin perjuicio de significar que, contrariamente a lo indicado por la parte recurrente, la traslación de 50 puntos en la Escala de Constant no da como resultado entre Medio y Malo, sino Medio (los resultados globales medios van de 50 a 64 puntos siendo malos los de menos de 50 puntos).

Rechaza también la revisión propuesta en tercer lugar, dado que, basándose la misma en prueba pericial no concurre ninguno de los supuestos de excepción anteriormente aludidos de que el informe pericial que trata de hacer valer la recurrente tenga mayor solvencia técnico- científica que aquellos en que se basó la sentencia, o que un informe pericial no hubiere sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica sino de forma manifiestamente arbitraria o irrazonable, de modo que, ha de estarse al criterio adoptado por el juzgador de instancia que se ha basado en el IMS y en el informe del EVI en los que se basó a su vez la resolución impugnada.

SEGUNDO .- En el motivo cuarto y último, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la entidad gestora recurrente la infracción de los artículos 137.1.a ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en que se establecen los grados de incapacidad disponiendo el apartado 1 que 'La incapacidad permanente cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados:...a) Incapacidad permanente parcial' y estableciendo el apartado 2 que 'La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca. A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.'

El artículo 136.1 de la LGSS define la invalidez permanente como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

De ello se infiere que como ha declarado la jurisprudencia la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, lo que determina que para su adecuada calificación haya de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma darán lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, conforme a la definición que de la misma se contiene en el artículo 137.3 de la LGSS -- en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que se mantiene vigente a los efectos de calificación de la incapacidad permanente, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley .

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada, resulta que el cuadro clínico que presentaba la actora en enero de 2012 cuando fue declarada afecta de Lesiones permanentes no invalidantes (recogidas en baremo nº 071 'hombro: limitación de movilidad conjunta articulación en menos del 50%') consistía en 'secuelas de fractura multifragmentaria cabeza humeral izquierda (no dominante) que requirió intervención quirúrgica en abril de 2011', presentando en el hombro izquierdo: abducción 110 a 120 grados; antepulsión de 120 a 130 grados, retropulsión libre. El balance muscular es de 4++/5. Puede hacer puño y pinza y el resto de las articulaciones hombro, muñeca, dedos, están normales. Y partiendo de ello la Sala estima que si bien las referidas dolencias y secuelas, que afectan al miembro superior izquierdo no dominante, han de ocasionarle alguna dificultad en la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual, no se ha justificado debidamente que las mismas comporten una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión que, como señala el Juzgador de instancia, no consta en modo alguno que comporte la movilización de enfermos, tarea ésta que habitualmente realiza otro personal de menor cualificación (auxiliares de enfermería o celadores), de modo que, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nicolasa , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en virtud de demanda por ella presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a

La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-