Sentencia SOCIAL Nº 682/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 159/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

R. S. 159/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0006575
Procedimiento Recurso de Suplicación 159/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 192/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 682
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 159/2019 formalizado por el graduado social DON ALBERTO
ROYO GÓMEZ en nombre y representación de NEX CONTINENTAL HOLDINGS, S.L.U., contra la sentencia
número 314/2018 de fecha 3 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid,
en sus autos número 192/2018, seguidos a instancia de DON Gabriel frente a la recurrente, en reclamación
de cantidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Gabriel trabaja para la empresa demandada con antigüedad 15 de noviembre de 2010, con la categoría profesional de Conductor Perceptor y devengando un salario de 2.583,80 euros al mes con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Presta servicios a jornada completa a turnos quincenales con centro de trabajo en Alcalá de Henares (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El demandante ha realizado las rutas que constan en el antecedente de hecho cuarto de su demanda, que doy por reproducido, y que no ha sido discutido por la empresa demandada.



TERCERO.- El demandante reside en Azuqueca de Henares y presta su servicio en línea interurbana entre varias localidades (Alcalá de Henares, Bellvis, Canillas, Meco, Torrejón de Ardoz, Daganzo, Barajas..etc.) (hecho no controvertido).



CUARTO.- El demandante es representante sindical de los trabajadores.



QUINTO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el de Transporte de Viajeros por Carretera de los Servicios de Transporte Regular Permanente de Uso General Urbano o Interurbanos de la Comunidad de Madrid.



SEXTO.- El 22 de diciembre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, habiéndose certificado por el SMAC la falta de celebración el día 7 de agosto de 2018.

SÉPTIMO.- El importe de la dieta por comida o cena es de 11,71 euros (hecho reconocido).

OCTAVO.- El horario de trabajo que ha desarrollado el actor es el recogido en el fundamento cuarto de la demanda, que no ha sido discutido por la parte demandada y que se da por reproducido.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Gabriel contra NEX CONTINENTAL HOLDINGS SL, y CONDENO a esta última a abonar al actor la cantidad de 3.409,58 euros incrementados en los intereses del artículo 29 LET.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el demandante con asistencia de la letrada DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARIAS MOLERO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo, alegando que en el hecho cuarto de la demanda no figuran las rutas, sino los horarios, proponiendo la siguiente redacción: 'El demandante ha realizado los horarios en los días que constan en el antecedente de hecho cuarto de su demanda, que doy por reproducido, y que no ha sido discutido por la empresa demandada. Durante su jornada diaria continua de trabajo realiza tiempo de conducción (trabajo efectivo) y de presencia o espera, no descontándose ningún tiempo para realizar comida o cena. ' Modificación que se rechaza, porque se trata de un dato irrelevante para el resultado del pleito, no discutiéndose los hechos por las partes sino el derecho que el actor reclama como consecuencia de los mismos.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la empresa la aplicación errónea de los artículos 35 y 14 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de los servicios de transporte regular permanente de uso general urbano o interurbanos de la Comunidad de Madrid con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, en relación con los artículos 26 y 29 del mismo, alegando que no establecen ningún horario de devengo de dieta, reclamándose en la demanda la dieta de comida para los servicios que terminen después de las 15:30 horas, y la de cena para los que finalicen después de las 23:00 horas, señalando la sentencia de instancia que se devenga dieta cuando la jornada continua rebase las 9 horas, pero lo que establece el citado artículo 14 es que las horas de conducción no podrán exceder de nueve diarias, no siendo lo mismo las horas de conducción que las de presencia o espera, señalando que el actor realiza habitualmente varios trayectos en su jornada entre su centro de trabajo en Alcalá de Henares y la localidad de Meco u otras cercanas, en los que existe tiempo de descanso o tiempo de presencia/espera entre trayecto y trayecto, no diciendo tampoco nada el convenio de jornada continua, por lo que entiende que no se devengan dietas ni tampoco tendría que compensar ningún gastos porque no se han acreditado no habiendo probado el actor que haya comido o cenado fuera de su casa, por lo que no se ha producido el gasto, aludiendo a la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2018 que desestima la petición de unos compañeros del actor. Pone de manifiesto que el artículo 35 del convenio establece que cuando se abone dieta no se computará el tiempo de espera o presencia para realizar la comida y que la recurrente en el caso del actor computa todo el tiempo de conducción y de presencia para el cómputo de la jornada, no restando ningún intervalo para la comida o la cena. En cuando a la reclamación de la dieta de desayuno, afirma que no la contempla el convenio y solo se refiere al mismo cuando se pernocta fuera del domicilio, por lo que al no reclamarse la dieta de pernoctación no procede tampoco la del desayuno y termina considerando que no procede el pago de interés por mora porque no se trata de salarios sino que lo que se reclama son conceptos extrasalariales.

Efectivamente esta misma sección de Sala se ha pronunciado en un supuesto idéntico, relativo a compañeros del actor, en la sentencia de 23-04-2018, nº 240/2018, rec. 312/2017, como sigue: '

TERCERO.- Destinado a censurar jurídicamente la sentencia se formula este motivo en el que se denuncia infracción del artículo 35 del Convenio Colectivo del Sector Transporte de Viajeros por Carretera de los Servicios de Transporte Regular Permanente de Uso General , Urbanos o Interurbanos de la Comunidad de Madrid con Vehículos de Tracción Mecánica de más de Nueve Plazas, incluido/a el/la Conductor/a, en relación con los artículos 13 y 14 del mismo texto legal .

Entiende en esencia que a la vista de que los actores prestan servicios interurbanos que recorren diferentes localidades que aparecen recogidas en los folios 180 a 587 y 671 a 921, no es posible que en las paradas de conducción establecidas (cada cuatro horas) los actores puedan regresar a sus domicilios (en otra localidad) para comer o cenar, ya que las paradas se realizan en cualquier punto del recorrido y el autobús debe ser dejado en las cocheras (toma y deje al inicio y fin de la jornada), y prestando servicios fuera del lugar de residencia que no les deja comer o cenar en su domicilio, se cumplen los requisitos del artículo 35 de la norma convencional para generar el derecho a devengar las dietas solicitadas.

Establece en lo que aquí interesa el artículo 35.II de la norma convencional, ' Cuando por causas del servicio el/la trabajador/a salga de su residencia habitual tendrá derecho a una indemnización por los gastos que se le originen, ya sea de comida, cena o pernoctación que recibirán el nombre de dieta y cuyo importe se establece en 33,46 euros para servicios regulares y de 79,66 euros para servicios discrecional, su distribución será del 35 por 100 para cada una de las comidas y del 30 por 100 para la pernoctación y el desayuno. La distribución de la dieta de servicio regular será de 11,71 euros para cada una de las comidas y de 10,04 euros para pernoctación y desayuno. Las dietas de servicios discrecionales realizados en un mismo día serán de 19,12 euros para el almuerzo y de 10,70 euros para la cena. '(el subrayado es nuestro).

A nuestro parecer dos son los requisitos necesarios para el devengo de la dieta que se reclama; el primero es que el trabajador por causa del servicio se haya tenido que desplazar de su residencia habitual, lo que parece que se cumple en el supuesto de D. y D., incumpliéndose en el supuesto de D. residente en Alcalá de Henares; el segundo es que los gastos que la indemnización por dietas se contempla para el supuesto de que esos gastos de comidas, pernocta y desayuno sean acreditados véase que la norma indica ' indemnización por los gastos que se le originen,', circunstancia no probada en autos, pues no basta con acreditar las rutas efectuadas, sino que es necesario acreditar este último requisito, que no consta, tal y como indica la Juez de instancia, por ello el motivo se desestima y con ello el recurso, confirmando la sentencia recurrida.' Y es que aquí, efectivamente, el actor, como uno de los demandantes en la sentencia transcrita, reside en Azuqueca de Henares, localidad muy próxima al centro de trabajo en Alcalá de Henares y no tiene que desplazar su residencia habitual para prestar sus servicios en los trayectos que se detallan en el hecho probado tercero y, además, como en el supuesto anteriormente examinado por la Sala, no ha acreditado gasto alguno, por lo que el recurso se estima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 159/2019 formalizado por el graduado social DON ALBERTO ROYO GÓMEZ en nombre y representación de NEX CONTINENTAL HOLDINGS, S.L.U., contra la sentencia número 314/2018 de fecha 3 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 192/2018, seguidos a instancia de DON Gabriel frente a la recurrente, en reclamación de cantidad, revocamos la resolución impugnada y desestimamos la demanda absolviendo a la empresa demandada de sus pedimentos. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0159-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0159-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.