Sentencia Social Nº 683/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 567/2006 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00683/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100613, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000567 /2006

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES AISLAMIENTOS TOPOGRAFIA, S.L.

Recurrido/s: INSS, Bárbara , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000410

/2005

SENTENCIA Nº: 683/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Febrero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000567 /2006, formalizado por el Letrado ALFONSO GONZALEZ TRELLES, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES AISLAMIENTOS TOPOGRAFIA, S.L., contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000410 /2005, seguidos a su instancia frente al INSS, Bárbara y TGSS, partes demandadas, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º D. Alexander , con DNI. nº NUM000 , mayor de edad, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES AISLAMIENTOS TOPOGRAFÍA, S.L., dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de Peón Especialista, con una antigüedad en la empresa al 24.04.2002, en el centro de trabajo sito en Barbecho, Vega de Sariego, sonde la indicada empresa había concertado como contratista la realización de la obra consistente en la sustitución de la vieja cubierta de teja y estructura de madera de una nave adosada a una vivienda unifamiliar, dedicada antiguamente a lagar, por una cubierta nueva de estructura y paneles metálicos, derribando asimismo el desván.

Las tareas de derribo de la cubierta y retirada de la teja y la estructura de madera se iniciaron el día 26.01.2004, y se realizaban por el trabajador anteriormente indicado y por D. Valentín (Oficial 2ª), desde el piso del desván de la nave, situado a 4 metros del suelo de la misma. El referido piso del desván estaba conformado por placas de viroterm (planchas de virutas largas de maderas resinosas, mineralizadas e impregnadas de cemento) y una capa de mortero de 1,5 cm., que descansaban sobre siete viguetas separadas por un metro, vigas y el entablado de las paredes laterales. La mayoría de las placas de viroterm tenían unas dimensiones de 2 metros de largo por 50 cm. De ancho por 5 cm. De alto o espesor, aunque algunas tenían un espesor inferior (de 3 cm.).

Los trabajadores practicaron varios huecos en el piso del desván para evacuar los escombros.

2º El 27.01.2004, sobre las 10:30 horas, cuando los indicados trabajadores se encontraban retirando escombros y realizando tareas de derribo en la nave indicada, desde el piso del desván, se rompieron dos placas del mismo, contiguas, de 5 cm. De espesor, perimetrales, próximas al muro colindante con la vivienda, originándose un hueco de 1 metro por 1 metro y cayendo por el mismo D. Alexander , que como consecuencia resultó fallecido. Sobre la línea de asiento de las planchas rotas estaba situado el pesebrón de recogida de aguas de la vivienda y, en las proximidades, un canalón de bajante de aguas, hallándose algunas de las planchas ennegrecidas por la humedad y el paso del tiempo. Sobre el piso del desván había en el momento del siniestro diversos utensilios utilizados por los trabajadores para las tareas de derribo, como motosierra, carretillo, herramientas manuales y plataformas metálicas de andamio que utilizaban para desplazar el carretillo y para colocar sobre ellas los materiales más pesados resultantes de la demolición, habiendo caído al suelo de la nave una de las plataformas metálicas de andamio (de unos 3 metros de largo y 40 Kg. De peso) en el momento del accidente.

3º El trabajador que resultó fallecido y su compañero no fueron informados sobre el plan de seguridad de la obra, recomendaciones sobre procedimientos de trabajo o particularidades de la demolición, ni de los riesgos o prohibiciones para circular o trabajar sobre el viroterm. En el Estudio Básico de Seguridad y Salud de la obra sita en Vega de Sariego, para sustitución de cubierta, de noviembre de 2003 se indica que "en cuanto a las disposiciones mínimas de carácter general, concretamente se considera la estabilidad y solidez del local sobre el cual se actúa (...)No se observan riesgos especiales para los trabajadores, ni vías de circulación o zonas peligrosas (...) En cuanto las disposiciones mínimas de seguridad y salud concretas, se puede decir que pueden ser las anteriormente citadas de forma general. Aquellas otras relativas a los trabajos en el exterior del edificio, serán muy reducidas; no obstante se observará la estabilidad y solidez de los paramentos, la previsión de caídas de objetos y la protección al clima exterior".

El Plan de Seguridad y Salud de la obra fue facilitado a la Inspectora de Trabajo el 06.04.2004 y en el mismo no consta ni el técnico que lo realizó, ni su aprobación, y como fecha enero de 2004. En el mismo no consta ninguna referencia específica a demoliciones o derribos de cubierta, riesgos, medidas preventivas, planificaciones, métodos o procedimientos adecuados de trabajo y supervisión de los mismos.

4º En Informe técnico de la Fundación Instituto Tecnológico de Materiales, S.L. de 23.03.2004, emitido a instancia de la empresa demandada sobre estudio para determinar si el techo horizontal de la nave es capaz de soportar una carga según la normativa citada en el mismo, se concluye que, de las pruebas realizadas en 17 puntos del techo horizontal(piso del desván de la nave), en 15 puntos el piso resistió, y en dos puntos se rompió, en uno de los cuales el panel tenía un espesor de 36mm. Según la hoja de características y destinos de Paneles (Fibralith Aislamientos) similares a los del piso del desván de la nave en que de produjo el siniestro, los paneles están destinados al aislamiento térmico y/o acústico, no constando otra utilización.

5º Con fecha 22.04.2004 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extendió el Acta de Infracción número 416/04, en relación con el accidente de trabajo que nos ocupa, obrante en el expediente administrativo unida a las actuaciones y que se da por reproducida (folios 95 a 99), en la que tras calificar la conducta empresarial de CONSTRUCCIONES AISLAMIENTOS TOPOGRAFÍA, S.L., como infracción grave, se propone sanción en grado medio, en concreto por importe de 12.000 €, Acta y propuesta de sanción frente a la que la empresa demandante ha formulado alegaciones mostrando su disconformidad, sin que conste resolución firme sobre tales extremos.

6º Iniciadas actuaciones administrativas en materia de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, formalizada por medio de oficio de 16.04.2004 (con fecha de registro de salida de la Inspección de 22.04.2004, y entrada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28.04.2004), en el que se hacía remisión, en cuanto a los hechos, su calificación y circunstancias de imputación de responsabilidad, a la correspondiente Acta de Infracción, cuya copia, según se indica, se une al escrito, solicitándose la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente laboral de 27.01.2004 sufrido por el trabajador D. Alexander , por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29.10.2004, se dictó el 03.11.2004 (notificada a la empresa el día 16 siguiente) Resolución en materia de recargo de prestaciones en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador indicado en fecha 27.01.2004 y se impuso a CONSTRUCCIONES AISLAMIENTO TOPOGRAFÍA, S.L., un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo. Interpuesta reclamación previa por la actora frente a la anterior Resolución, fue desestimada el 14.03.2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUCCIONES, AUSLAMIENTOS Y TOPOGRAFÍA S.L en impugnación del recargo de prestaciones que le fue impuesto en cuantía del 50 % y que se reduce al 45%,,- recargo que se basa en el fallecimiento de un trabajador de la empresa ocurrido el día 27 de enero de 2004 cuando se procedía al derribo de una nave- se interpone por la citada demandante el presente recurso de suplicación. Como primer motivo de recurso y al amparo del artículo 191 letra b) de la Ley Procedimiento Laboral se solicita la revisión de los hechos declarados probados que figuran con los ordinales Tercero, Cuarto y Sexto, para que se completen con las adicciones que se proponen en el escrito de formalización del recurso y ello en base a los documentos que se indican. La Sala considera irrelevantes para la resolución del litigio las modificaciones interesadas y además no aprecia la existencia de error en la valoración de las pruebas por parte del juzgador de instancia por lo que no es posible acceder a las mismas.

SEGUNDO . Con base al artículo 191 letra c) de la citada Ley Procedimiento Laboral la empresa recurrente denuncia varias infracciones sustantivas; la primera de ellas se basa en el artículo 62.1.c) y e) de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en relación con los preceptos que se alegan. La infracción se concreta en la discordancia de fechas entre la resolución administrativa que impone el recargo de prestaciones y la fecha del Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo que es posterior a la citada resolución. En relación con este motivo se alega un Segundo motivo de recurso en el que se alega la infracción de los artículos 42.2. y .3 y 44.2 de la misma ley 30/1992 al estimar que se ha producido la caducidad del expediente administrativo al haberse dictado la resolución administrativa trascurridos más de los 135 días previstos en esas normas para dictar resolución.

TERCERO . Deben rechazarse ambos motivos de recursos que son conexos en cuanto se refieren los dos a defectos en la tramitación del expediente y que fueron denunciados en la demanda y rechazados en la sentencia que se impugna. La esgrimida caducidad debe de ser rechazada si tenemos en cuenta que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, que lleva como título Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se encuentra enclavado en el Capítulo III de la citada Ley, dedicado a la Acción Protectora de la Seguridad Social, y más concretamente en la Sección Segunda de dicho Capítulo, regulador del Régimen General de las Prestaciones; de ello cabe deducir a priori que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es una institución donde prima la naturaleza prestacional de la misma, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que parece razonable afirmar que no le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004, en el recurso para la Unificación de Doctrina núm. 4552/2003 (RJ 20047591 ), en la que se dice que "cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes", de donde se sigue que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, de 13 de Enero ), que sólo es de aplicación en los procedimientos en los que «la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen», que no es el supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , dirigido a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado. Tampoco le es aplicable el Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo , que rige el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social, sin que la existencia del artículo 27 , relativo al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, desvirtúe la conclusión expuesta y determine la operatividad del precepto 20.3 del referido texto normativo, y ello fundamentalmente y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de Octubre de 2004 , porque "toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe «Normas específicas», fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV) para la tramitación del expediente. Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador. Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción".

De otro lado, prosigue la precitada Sentencia,

"la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio. El artículo 1.1 .e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ), sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada. Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ), que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente imposición del recargo en las prestaciones no tiene tal carácter sancionador".

CUARTO. Consecuentemente con lo razonado al tratarse de un expediente administrativo prestacional se le ha de aplicar las normas reguladoras previstas en la Ley General de la Seguridad Social para los mismos, que no contemplan la caducidad de los expedientes administrativos de concesión de prestaciones iniciadas de oficio, como es el supuesto estudiado, de ahí que la falta de expresa Resolución en el reiterado plazo de 135 días tan solo ha de habilitar el inicio de la vía judicial, tras la interposición de la previa y preceptiva reclamación previa, sin que ello pueda sin mas privar de eficacia la Resolución administrativa tardía declarativa del recargo prestacional.

QUINTO< span lang=ES-TRAD style='background:white;mso-ansi-language:ES-TRAD;mso-fareast- language: ES-TRAD'>.- La misma desestimación debe acordarse en relación con petición de nulidad de la Resolución administrativa impugnada, sustentada en que las diferencias de fecha de la resolución y del acta de la Inspección en que aquella se basa y ello básicamente porque un atento examen de los documentos reseñados pone de manifiesto que nos encontramos ante un mero error mecanográfico que en modo alguno puede justificar la nulidad o anulabilidad de la actuación administrativa.

SEXTO. Se denuncian asimismo, en otros dos motivos, la indebida aplicación del artículo 123. 1 y del mismo artículo 123.1 en relación con los artículos 5 y 19 del Estatuto de los Trabajadores de los Trabajadores y 12,16 letra b) del Texto Refundido de de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La empresa, como ha reiterado en la instancia, afirma que no ha incurrido en infracción alguna y que el fallecimiento del trabajador fue debido a causas ajenas a la misma que en su momento adoptó las previsiones necesarias para evitarlo. La Sala da aquí por reproducidos los razonamientos que se recogen en los Fundamentos de Derecho Cuarto (que por error se designa como tercero) de la sentencia recurrida, en los que se pone de relieve la ausencia de información al trabajador fallecido y al compañero que le acompañaba sobre el procedimiento de trabajo y los riesgos o prohibiciones de trabajar sobre un suelo de material "viroterm" y cuya ausencia fue determinante del posterior accidente.

SEPTIMO . La empresa recurrente interesa como petición subsidiaria la reducción del porcentaje del recargo, que la sentencia recurrida fija en el 45 %, al 35% o alternativamente al 40%; no se alcanzan a comprender los criterios en los que la recurrente basa esa reducción, por lo que la Sala no puede acceder a su estimación al no haberse acreditado que el porcentaje establecido por el juzgador de instancia ha sido arbitrario o erróneo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES, AISLAMIENTOS Y TOPOGRAFÍA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dictada en los autos seguidos a su instancia sobre impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Bárbara , y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley Procedimiento Laboral se imponen las costas del presente recurso a la empresa recurrente entre las que se incluyen los honorarios de la parte impugnante en la cuantía de 300 €

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.