Sentencia Social Nº 683/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3215/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003215/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00683/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034495, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3215/2009

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Marisol

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y GESACCOUNT GESTIÓN EMPRESARIAL S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 21 de MADRID, DEMANDA 968/2008

J.S.

Sentencia número: 683/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a treinta de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3215/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Manuel de la Rosa García en nombre y representación de Marisol , contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID, en sus autos número 968/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y GESACCOUNT GESTIÓN EMPRESARIAL S.L., sobre Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- A DOÑA Marisol se le reconoció por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13/12/07 prestación por maternidad con efectos económicos desde el 07/12/07 al 27/03/08 con importe diaria de 31,97 euros y con las deducciones de cuotas sociales e IRPF 29,93.

SEGUNDO.- Con fecha 04/04/08 solicitó prestación contributiva del desempleo, que le fue concedida el 10/05/08 con una base reguladora diaria de 30,59 euros.

TERCERO.- No conforme el actor con dicha cuantía interpuso escrito de reclamación previa el 10/06/08 por entender que el importe de la misma debería haberse calculado a razón de 34,82 euros, promedio de las bases de cotización por las que la empresa debería haber cotizado desde el 25/05/07 y hasta el 06/12/07.

CUARTO.- Consta al folio 31, que se da por reproducido, el certificado de la empresa GESACCOUNT GESTIÓN EMPRESARIAL expedido con fecha 20/12/07 por el despido de la actora con las cotizaciones realizadas desde el 10/02/00 al 10/12/07."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (SPEE y empresa).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha nueve de junio de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación la sentencia de instancia que desestima su demanda de incremento de la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida en su día, y lo hace por medio de dos motivos (aunque al segundo lo denomina "tercero"), amparado el primero en el apartado b) del art 191 de la LPL y el segundo en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial propone la adición de un hecho (quinto) a los declarados probados en la resolución recurrida para que se diga en él, en resumen, que el 25-7-07 causó baja por IT permaneciendo en ella hasta el 6-12-07 fecha inmediatamente anterior al inicio de la prestación por maternidad, habiendo sido la base de cotización del mes inmediatamente anterior a tal baja (abril 2007) de 1004,70 ?. Cita al efecto la documental obrante a los folios 51 y 66, el primero consistente en un parte médico de alta donde aparece la fecha de ésta (6-12-07) y la de la baja (25-5-07) y el segundo un informe de bases de cotización en el que figura que en abril de 2007 la cifra en tal concepto ascendió a 1044,70 ?, a nada de lo cual oponen sustancialmente la entidad gestora y la empresa demandada en sus respectivos escritos de impugnación donde argumentan con generalidades acerca de la necesidad de un procedimiento ad hoc (SPEE) y de la imposibilidad de valorar nuevamente la prueba practicada (empresa), que son razones inatendibles ante la realidad de los datos que se desprende de la documental precitada, por lo que el motivo ha de acogerse.

SEGUNDO.- El segundo y último, en fin, señala como infringidos el art 6 de la O. TAS 76/2008, de 22 de enero , en relación con los arts 68 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, y 124.3 de la LGSS, así como la vulneración del art 133 quater de esta última norma, todo ello en relación con el art 211.1 de la repetida LGSS y el 4.1 del RD 625/1985, de 2 de abril , arguyendo que siendo la fecha de desempleo el 28-12-07, las bases de cotización a tener en cuenta eran las del período 29- 6 y 28-12-07 y que durante el mismo la base de cotización vino determinada por el art 6 de la Orden mencionada sin que pueda variar durante la IT conforme al art 133 quater de la LGSS , de lo que se infiere que al ser dicho período el que antecedía a la prestación de desempleo, la base reguladora de éste había de ser la misma resultante de la aplicación de todo ello.

La entidad gestora opone que en todo caso la base resultante habría de ser 34,25 ? y no 34,82 que con carácter principal solicita la actora y ello por deducirse así del certificado de empresa obrante al folio 52 de los autos y que la responsabilidad incumbiría a dicha empresa por una cotización defectuosa, sin perjuicio de la operatividad del principio de automaticidad de prestaciones, aduciendo por su parte la empleadora que la actora estuvo de acuerdo con todas las condiciones retributivas relativas a los períodos de los que reclama una mayor base, por lo que ha de considerarse correcto lo argumentado por la sentencia de instancia para desestimar la demanda habiendo tenido aquélla la oportunidad de reclamar en su momento sin haberlo hecho.

Lo que la resolución recurrida razona para fundar su fallo no es atendible porque no condiciona la actual reclamación de la actora el hecho de que ésta no se alzase ante esta Jurisdicción contra las bases de cotización cuando las mismas tuvieron lugar, toda vez que es cuando la prestación se reconoce cuando el/la beneficiario/a puede manifestarse en desacuerdo con alguno de los términos de la misma, de manera que si bien la actora no podría reclamar ya respecto de la prestación de maternidad una vez fijada sin impugnación de su parte y habiéndose abonado (al menos, si acaso, que el derecho a las correspondientes diferencias no hubiese prescrito), podía desde luego hacerlo por la que es objeto del actual procedimiento, aunque para la determinación de su importe tuviese en cuenta un período en que estuvo en aquélla, siendo de significar al respecto que aunque no sea aplicable la O. TAS que se menciona, que se corresponde con 2008, que es año posterior al de las repetidas bases, el art 13.1 del D. 1646/1972, de 23 de junio , ya establece que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de ILT (hoy IT) resulta del mes anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, y en congruencia con ello, la O. TAS 31/2007, de 16 de enero, dispone en su art 6.2 que durante la situación de IT, entre otras, "la base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad".

Y puesto que se ha acogido en el fundamento precedente la adición de un nuevo hecho instada por la recurrente donde se da por acreditada una concreta base de cotización el mes anterior a la situación de maternidad de 1.004,70 ? tras fijarse como tal mes el de abril de 2007, la conclusión que se impone en aplicación del art 211.1 de la LGSS en relación con el 222.2 de la misma norma y 4.1 del RD 625/1985 y toda vez que no se ha discutido que la fecha de desempleo sea la de 28-12-07 que señala la recurrente, es que el período a tener en cuenta para determinar la base reguladora es el de 180 días anteriores a esa fecha, que abarca los días comprendidos entre el 1-7 y el 27-12-09 inclusive, de lo que la cantidad resultante es la de 34,24 ?, coincidente sustancialmente con la que con carácter subsidiario (34,25 ?) se insta en el suplico del recurso y propone el SPEE en la alegación segunda de su escrito de impugnación, debiendo condenarse a la empresa codemandada al abono de la diferencia prestacional de acuerdo con lo prevenido en el art 124.3 de la LGSS y sin perjuicio del abono directo a cargo del SPEE en aplicación del art 220 de la LGSS .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en lo sustancial el recurso de suplicación interpuesto por Marisol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, de fecha trece de marzo de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y GESACCOUNT GESTIÓN EMPRESARIAL S.L., sobre Desempleo, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución declarando que la base reguladora de la prestación litigiosa asciende a 34,24 ?/día, condenando a los demandados a estar y pasar por lo declarado y, en concreto, a la empresa codemandada al pago de las diferencias correspondientes, sin perjuicio de su abono directo por la entidad gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3215-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.