Sentencia Social Nº 683/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 442/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0011982

Procedimiento Recurso de Suplicación 442/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 300/2013

Materia: Despido

L.A

Sentencia número: 683/2015

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid a siete de octubre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 442/2015, formalizado por el/la letrado D. Andrés Fariña de Elena en nombre y representación de Don Franco , contra la sentencia de fecha de tres de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 300/2013, seguidos a instancia del actor frente a TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y otros, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Salario, categoría y antigüedad.

Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional del demandante, según lo siguiente:

Antigüedad: 8/07/2005 (documento 2 del ramo de prueba del actor)

Categoría: Oficial Técnico Electrónico (documento 2 del ramo de prueba del actor)

Salario: 2.894,85 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extra (por no ser hecho controvertido)

SEGUNDO.- Con fecha 5/12/2012 se comunica por TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID, SA, RADIO AUTONOMIA MADRID SA, ENTE PUBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid (documento 5 del ramo de prueba de la demandada), que se da por reproducido, en síntesis, que con fecha 5/12/2012 se han iniciado los trámites legales correspondientes a la tramitación del despido colectivo de 925 trabajadores basado en causas objetivas de naturaleza económica, y que en el mismo día han comunicado a los representantes legales de los trabajadores del centro afectos y a sus sectores sindicales, el inicio formal del periodo de consultas correspondiente al citado despido colectivo.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 10/01/2013 de ENTE PUBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, remitida al Comité de Empresa (documento 7 del ramo de prueba de la demandada), que se da por reproducida, se les comunica lo siguiente:

'- Que el preceptivo periodo de consultas mantenido en el marco del presente despido colectivo ha finalizado SIN ACUERDO entre la dirección RTVM y la representación de los trabajadores.

-Que, RTVM ha adoptado la decisión final de implementar el referido despido colectivo en los términos que se pasan a resumir a continuación:

1. Número de trabajadores afectados por el despido.

El número total de trabajadores afectados por el presente despido colectivo será de 829 empleados, conforme a los criterios y categorías expuestos en el cuerpo de este escrito.

2. Periodo previsto para la realización de los despidos.

Las extinciones contractuales enmarcadas en el presente despido colectivo se acometerán a partir de la fecha de esta decisión hasta el 30 de abril de 2013.

3. Cuantía indemnizatoria.

Los trabajadores afectados percibirán una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades, computando los periodos inferiores a un año de forma proporcional, tal y como establece el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

4. Medidas de recolocación.

De conformidad con el Plan de Recolocación, en su última versión, de fecha 3 de enero de 2013, los trabajadores afectador por el despido colectivo quedarán incluidos en el Plan de recolocación de la sociedad durante un periodo de seis (6) meses, no contabilizándose a efectos de duración del programa el mes de agosto.'

CUARTO.- Las demandadas TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID, SA, RADIO AUTONOMIA MADRID SA, ENTE PUBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, por medio de burofax de fecha 11 de enero de 2013, (documento del ramo de prueba de la demandada) comunican al demandante la extinción de su contrato con fecha de efectos de 12 de enero de 2013, por causas objetivas de naturaleza económica, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, estableciendo como motivos, en síntesis, la reducción de ingresos comerciales y de las partidas públicas con que se financia, y el alto grado de endeudamiento al que ha tenido que acudir en los últimos años como consecuencia del descenso de los referidos ingresos, estableciendo como criterios de afectación del puesto de trabajo del actor, en síntesis, la necesidad de ajustar los costes de su modelo de negocio para garantizar la viabilidad futura y la prestación del servicio público que tiene encomendado, abandonándose la explotación de aquellas funciones y líneas de actividad que no son esenciales para la prestación del servicio público y que además suponen un coste adicional muy elevado, como son todas aquellas funciones y actividades técnicas y operativas, manteniendo únicamente y de forma parcial la explotación de aquellas actividades relacionadas con la producción de contenidos informativos, por lo que resulta necesario abandonar la explotación de la actividad desarrollada por el departamento en el que actualmente presta servicios, suprimiendo todos los puestos de trabajo adscritos al mismo, no siendo posible su reubicación en otro puesto de trabajo.

QUINTO.- El actor ha percibido indemnización por despido objetivo de 20 días de salario por año de servicio en la cantidad de 15.337,62 euros (por no ser hecho controvertido).

SEXTO.- El actor superó las prueba de selección eliminatoria para la cobertura de dos plazas de carácter fijo en la categoría de Oficial Técnico Electrónico en fase de nuevo ingreso de la convocatoria publicada el 13/06/2003 (documento 3 del ramo de prueba del actor).

SÉPTIMO.- El despido colectivo fue impugnado dictándose sentencia el 9/04/2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por la que se estimaba parcialmente la demanda declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, confirmada por sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 26/03/2014 , con el voto particular de los Exmos. Magistrados D. Aurelio Desdentado Bonete y D. José Luís Gilolmo López, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana, y con el voto particular del Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá, al que se adhieren los Exmos/as Sres. D. Fernando Salinas Molina, Dña. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga y D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel (documento 8 del ramo de prueba de las demandadas).

OCTAVO.- El actor figura afiliado a sindicato (documento 1 del ramo de prueba del actor), y tiene dos hermanos más (interrogatorio del actor). El hermano del actor D. Romeo está diagnosticado de esquizofrenia paranoide desde el año 1995 (documento 5 del ramo de prueba del actor).

NOVENO.- El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se ha presentado la perceptiva papeleta de conciliación.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por DD. Franco contra TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID, SA, D. Carlos María , D. Luis Andrés , D. Juan Antonio , D. Ángel Jesús , D. Alberto y D. Anselmo , debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que desestimo la petición de nulidad del despido

2.- Que declaro la improcedencia del despido de fecha 12 de enero de 2013 del que el demandante fue objeto

3.- Que declaro la extinción de la relación laboral en la fecha de despido 12/01/2013

4.- Que condeno a TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID, SA a pagar a D. Franco la cantidad de 15.878,14 euros en concepto de diferencia de indemnización por despido, conforme lo establecido en el fundamento de derecho sexto.

5.- Que condeno a TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID, SA, a estar y pasar por esta declaración

6.- Que debo absolver y absuelvo a D. Carlos María , D. Luis Andrés , D. Juan Antonio , D. Ángel Jesús , D. Alberto y D. Anselmo de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Franco , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la representación letrada de ENTE PUBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISION AUTONOMÍA MADRID, S.A Y RADIO AUTONOMÍA MADRID S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, rechazando la nulidad de la extinción del contrato por causas objetivas, declarando la misma como improcedente, con extinción de la relación laboral a la fecha del despido y condenando a la entidad demandada al pago de la diferencia en la indemnización que se indica, absolviendo a las personas físicas codemandadas.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el hecho probado primero para que se adicione que ' Telemadrid mantiene su actividad habitual existiendo cuatro trabajadores con la misma categoría que el trabajador', con base en el documento obrante a los folios 90 a 92, consistente en un informe de la Inspección de Trabajo emitido a instancia del demandante en octubre de 2014. Según la parte actora y a los efectos de la nulidad del despido, siendo evidente que estaba afiliada sindicalmente y que ha participado en las huelgas convocadas por las Secciones Sindicales contra la política de empleo de la empresa, así como que tiene cargas familiares, la parte demandada debe tener la carga de la prueba para desvirtuar que su despido no ha sido por esas circunstancias, ante la constatación de que no se ha amortizado su puesto de trabajo.

El motivo no es posible admitirlo porque, en orden a que el ente mantiene su actividad habitual, no es posible acogerla ya que el referido informe, al margen de que pueda hacer prueba de lo que es la actividad habitual en un momento determinado, nada dice expresamente sobre la que era objeto en el momento del despido colectivo y, por ende, lo que no puede la parte es pretender obtener de ese documento lo que es una conjetura que realiza de lo que allí se describe a la vista de lo que en el momento de la visita inspectora pudiera obtener.

Por otro lado, es irrelevante para el signo del fallo que existan en octubre de 2014 y tras haberse emitido sentencia firme declarando el despido colectivo como no ajustado a derecho, que existan un número determinado de plantilla cuando nada se puede especificar respecto de la situación de todos esos trabajadores a los efectos de entender que no fueron objeto entonces del despido colectivo que es lo que está cuestionando la parte al identificar esa circunstancia con la no amortización del puesto de trabajo, siendo que la sentencia declarando no ajustado a derecho el proceso ha podido provocar un cambio en la situación de los puestos de trabajo afectados entonces.

Es más, si la parte pretende vincular ese dato a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y a su condición de afiliado sindical y de ejercicio del derecho de huelga, debemos tener en consideración que esas alegaciones son nuevas y lo fueron en la instancia habiendo emitido el órgano judicial un rechazado de valoración de la afiliación sindical por considerar que modifica sustancialmente la demanda de forma que la parte no pueda ahora hacer valer hechos que vayan dirigidos a esa consecuencia jurídica sin, previamente, denunciar ese defectos procesal que se apreció en la sentencia de instancia. Y en relación con la huelga, además de no constar nada en hechos probados, vendría a constituir en este momento una cuestión nueva inadmisible por no haberla invocado en la instancia.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 51 a 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se insiste por la parte en que los criterios de selección de su puesto de trabajo para ser amortizado y, por ende, la extinción de su relación laboral, vulnera derechos fundamentales y son genéricos, imprecisos, abstractos.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha vulnerado esos preceptos legales que genéricamente se invocan.

En efecto, es evidente que la parte pretende la nulidad del despido, a pesar de que no identifica expresamente los apartados de aquellos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en que apoya esa nulidad, ni identifica de forma clara el derecho fundamental que entiende vulnerado. Esto nos permitiría ya rechazar el motivo por no cumplir con las previsiones del artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pues bien, en principio, si lo que quiere hacer valer es una prioridad de permanencia-seguramente por esas cargas familiares que aduce- no se hace denuncia de lo dispuesto en el artículo 124.13.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y es evidente que no es posible entender que se pueda obtener una nulidad por tal circunstancia no denunciada expresamente en este momento.

Por otro lado, si lo que quiere es obtener una nulidad por falta de expresión suficiente de los criterios de selección individual no es posible admitirla como constitutiva del efecto pretendido cuando la sentencia de instancia ha dado respuesta a la misma con base en dos circunstancias: una, la existencia de cosa juzgada que se produce con base en la sentencia de esta Sala, confirmada por la Sala 4 del Tribunal Supremo que trató de esa cuestión confirmando como adecuados y suficientes los criterios de selección que se establecieron por la demandada. Siendo ello así, la parte tendría que haber denunciado la inexistencia de cosa juzgada y ello no se ha producido, de forma que no sería posible acoger una nulidad del despido por esa circunstancia que la parte no ha combatido en este momento.

Es más, y como otro argumento, la sentencia recurrida se remite a los mismos fundamentos que la Sala 4ª ha dado en la confirmación que hizo de nuestra sentencia en ese punto sin que ahora la parte venga a desvirtuar la realidad jurídica que se da por el juez de instancia en orden a la suficiencia de los criterios de selección sino que mezclando ese punto con otras cuestiones relacionadas con derechos fundamentales y cargas familiares, intenta justificar una nulidad de forma confusa y con la sola alegación de que son imprecisos y genéricos, sin más.

Además, la inversión de la carga de la prueba que pretende obtener tampoco sería posible admitirla porque, como ya hemos indicado, en orden a la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, la sentencia de instancia ha considerado que es modificación sustancial de la demanda y la parte no ha combatido dicha excepción procesal y ahora no podemos introducirnos en cuestiones que no fueron oportunamente planteadas, ya en su condición de afiliado o en la de una participación en huelga que ni tan siquiera se declara probado. Es más, hay ausencia total de cualquier indicio de discriminación por afiliación sindical cuando ni tan siquiera se expresa el sindicato afectado y la medida de la afectación.

Respecto de las cargas familiares solo se puede decir que, al margen de que no se advierte el precepto legal que ampararía la nulidad que pretende, lo cierto es que no hay dato alguno en los hechos probados del que obtener que existe esa carga familiar que el juez ha entendido como no probada y aquí no se ha introducido nada en sentido contrario, como hecho probado del que obtener que sobre el actor existe una carga familiar concreta.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el precedente, se expone que el demandante tiene la condición de funcionario y cita una sentencia de la Audiencia Nacional en orden que la Administraciones Públicas no puede incurrir en arbitrariedad en el acceso al empleo ni en la salida del mismo.

Este motivo está defectuosamente planteado por cuanto que no se identifica norma sustantiva concreta que haya podido infringir la sentencia recurrida, tal y como exige el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Es más, se está refiriendo a la condición de funcionario público del demandante cuanto es evidente que estamos ante la jurisdicción social y lo que se está resolviendo es una extinción de la relación laboral del actor que voluntariamente ha acudido a esta jurisdicción impugnándolo y no ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Es evidente que la parte está introduciendo argumentos nuevos carentes de apoyo normativo alguno y de fundamentación clara que impide a esta Sección conocer lo que realmente se pretende en el motivo.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se vuelve a insistir en que el demandante tiene la guardia y custodia de su hermano y que los criterios de selección son genéricos.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que el precedente por cuanto que se omite la identificación de una norma sustantiva y la cita de sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia no puede fundar un motivo por la vía del apartado c) del artículo 193 ya que carece de valor jurisprudencial ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Es más, la parte argumenta el criterio de prioridad de permanencia sin base fáctica alguna ya que no hay hecho probado que ponga de manifiesto que ostente la guardia y custodia de un familiar, como ya hemos indicado a lo largo de esta resolución. Nuevamente, la parte está queriendo introducir elementos jurídicos sin la identificación de la norma sustantiva y procesal que pudiera amparar esa prioridad de permanencia -que no debe confundirse con los criterios de selección-.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Franco contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0442-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 044215), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.