Sentencia SOCIAL Nº 683/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 575/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0002243
Procedimiento Recurso de Suplicación 575/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid 72/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 683/2018
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 575/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Alfredo Fauró Alonso en
nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil dieciocho,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en sus autos número 72/2018, seguidos a instancia de la
parte recurrente frente al CANAL DE ISABEL II GESTIÓN S.A., sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DON Ricardo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 23/6/2011 en virtud de los siguientes contratos: -Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con duración desde el 3/5/2011 hasta el 1/10/2011 cuyo objeto era: 'la acumulación de tareas por la puesta en marcha del servicio de tratamiento terciario para producir agua regenerada para riego del municipio de San Sebastián delos Reyes y recolocación de depósito fuera de EDAR ARROYO DE LA VEGA'.

La categoría era la de Oficial B nivel III y el puesto de trabajo de auxiliar operador.

El contrato se extinguió en la fecha estipulada percibiendo el trabajador indemnización por fin de contrato temporal.

-Contrato .de trabajo eventual por circunstancias de la producción con duración desde el 17/10/2011 hasta el 31/12/2011 cuyo objeto era: 'la acumulación de tareas para completar el calendario laboral de los Auxiliares Operadores de la División de Alcobendas de EDAR CASAQUEMADA'.

La categoría era la de Oficial B nivel III y el puesto de trabajo de auxiliar operador.

El contrato se extinguió en la fecha estipulada percibiendo el trabajador indemnización por fin de contrato temporal.



SEGUNDO.- El 4/2/2012 se generó una vacante por jubilación forzosa de Don Íñigo , Oficial Operador en el Área de Depuración Cuencas Jarama Medio y Henares, centro de trabajo EDAR Arroyo de la Vega.

Se opta por la empresa por la cobertura de esa vacante a través de la realización de trabajos de superior categoría por 5 auxiliares operadores que bimensualmente a través de suscripciones rotativas, realizaron las funciones del oficial operador jubilado.

Para la sustitución de los auxiliares operadores que asumían bimensualmente esas funciones se contrató nuevamente al actor a través de contrato de trabajo de interinidad de 6/2/2012 cuyo objeto era: 'El desempeño del puesto de trabajo de auxiliar operador cuya necesidad se genera como consecuencia de la puesta en funcionamiento del sistema de trabajos de superior categoría establecido en el Convenio Colectivo entre los auxiliares de operadores del centro de trabajo para cubrir el puesto vacante de oficial operador de la EDAR Arroyo de la Vega'.

En la cláusula tercera de dicho contrato se dispuso: 'El presente contrato se extinguirá sin necesidad de preaviso alguno, cuando concurra cualquiera de las causas previstas en el artículo 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 o cuando concluya el proceso de selección correspondiente a la cobertura del puesto de trabajo vacante de oficial De Operador, o cuando éste se amortice o, en su caso, cuando proceda dejar sin efecto los trabajos de superior categoría referidos en la cláusula sexta' Disponiendo dicha cláusula sexta: 'El contrato de duración determinada se celebra al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y tiene por objeto el desempeño del puesto de trabajo de Auxiliar Operador, cuya necesidad se genera como consecuencia de la puesta en funcionamiento del sistema de Trabajos de Superior Categoría establecido en el Convenio Colectivo, entre los auxiliares operadores del centro de trabajo para cubrir el puesto vacante de Oficial Operador' La categoría era la de Oficial B nivel III y el puesto de trabajo de auxiliar operador. El salario mensual asciende a 2.509,41 euros mensuales.



TERCERO.- En Julio de 2012 el ente público Canal de Isabel II pasó a ser sociedad anónima denominándose desde entonces Canal de Isabel II Gestión. Ello supuso, según constata la Inspección de Trabajo una reestructuración organizativa con implantación de un nuevo organigrama en Abril de 2014 lo que ha originado la aparición de nuevas áreas funcionales y la desaparición de otras.



CUARTO.- En fecha 14/12/2012 la empresa entregó comunicación escrita al actor en que le decía que concluida a fecha 31/12/2012 la vigencia del XVIII Convenio Colectivo del Canal de Isabel II y que desde el 1/1/2013 sería de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, quedando el actor encuadrado en el Grupo Profesional 2, nivel B y área funcional operaria.



QUINTO.- En documento firmado el Jefe de Área Organización y Selección de la demandada se reconoció al trabajador antigüedad de 23/6/2011 a los efectos de abono del complemento de antigüedad consolidada.



SEXTO.- EL 31/12/2018 los 5 auxiliadores operadores que habían venido desarrollando trabajos de superior categoría de forma bimensual tal y como se ha reflejado en el hecho probado segundo, fueron reclasificados con oficiales operadores al unificarse los colectivos de auxiliar y oficial operador.

El 20/12/2017 la empresa entregó al actor carta que textualmente decía: 'Le informamos que a partir del 1 de Enero de 2018 se aplicará la unificación de determinados colectivos prevista en la Disposición Adicional 17ª del Convenio, concretamente la reclasificación profesional de los oficiales de explotación y conservación (oficiales B) como oficial de apoyo a red (Oficiales A) y la de los auxiliares operadores (oficiales B) como oficiales operadores (oficiales A).

Su contrato de trabajo se celebró para cubrir el puesto de un oficial B designado para realizar las funciones de un puesto vacante de oficial A. El trabajador que actualmente realiza las funciones de Oficial A es el Oficial B Don Remigio . Como quiera que el citado trabajador será reclasificado como oficial A, el puesto inicialmente vacante que venía desempeñando pasa a estar cubierto por él, y en definitiva, van a dejar de realizarse los trabajos de nivel superior que daban causa a su contrato, produciéndose la extinción del mismo'.

SÉPTIMO.- El Convenio actualmente vigente es el de Canal de Isabel II Gestión de 30/11/2016.

Dispone la Disposición Adicional 18ª la reclasificación profesional de determinados colectivos: ' A) Oficiales de explotación y conservación-oficiales de apoyo a red/capataces de explotación y conservación-Capataces de red: La nueva organización funcional de la empresa ha supuesto la unificación de la gestión de las redes e infraestructuras de aducción, distribución, alcantarillado y reutilización.

Esta nueva organización posibilita que, colectivos que realizaban funciones asociadas a la explotación de redes hidráulicas diferentes convivan en los mismos centros de trabajo, bajo la dirección de los mismo gestores y responsables, por lo que se considera adecuado y conveniente unificar en un único colectivo las funciones que hasta el momento, se venían realizando por los Oficiales de Explotación y Conservación y los Oficiales de Apoyo a Red.

Así, los primeros pasarán a integrarse en el colectivo de Oficiales de Apoyo a Red y a estar clasificados en el grupo profesional de Oficiales de nivel A. Esta reclasificación afectará al colectivo de oficiales de explotación y conservación que desarrollan su función actualmente en el ámbito de las presas para que puedan incrementar su movilidad funcional y geográfica evitando así que las tareas que realizan se conviertan en una función aislada y potencialmente residual.

B) Auxiliares operadores-oficiales operadores: El desarrollo tecnológico que se ha producido en los últimos años en las instalaciones de tratamiento y de depuración, posibilita que la separación inicial existente entre las funciones y tareas que realizan ambos colectivos, pueda considerarse obsoleta, de tal modo que resulta aconsejable la integración e ambos colectivos. Esta integración se producirá en el grupo profesional de oficiales de nivel A con la denominación de oficiales operadores' OCTAVO.- La empresa el 20/12/2017 ofreció al actor la posibilidad de firmar nuevo contrato de interinidad por cobertura de vacante con efectos de 1/1/2018, oferta que el mismo rechazó. La plaza ofertada era de oficial operario en el mismo centro de trabajo y la duración desde 1/1/2018 hasta la cobertura de la plaza tras la celebración del oportuno proceso selectivo de turno libre.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- El actor presentó la papeleta de conciliación en fecha 15/1/2018, celebrándose el acto el 2/2/2018 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Ricardo , defendido por el Letrado Sr. Fauro Alonso, y demandada la empresa CANAL DE ISABEL II GESTION S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/07/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 30 de abril de 2018, desestima la demanda, a través de la cual pretendía el actor que fuera calificado el fin de su relación laboral como despido nulo (petición de la que desistió en el acto del juicio según se recoge en el antecedente de hecho tercero de la resolución judicial) o subsidiariamente, como despido improcedente.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Tal revisión afecta al ordinal segundo de la sentencia en el que se recoge lo siguiente: 'El 4/2/212 se generó una vacante por jubilación forzosa de Don Íñigo , Oficial Operador en el Área de Depuración Cuencas Jarama Medio y Henares, centro de trabajo EDAR Arroyo de la Vega.

Se opta por la empresa por la cobertura de esa vacante a través de la realización de trabajos de superior categoría por 5 auxiliares operadores que bimensualmente a través de suscripciones rotativas, realizaron las funciones del oficial operador jubilado.

Para la sustitución de los auxiliares operadores que asumían bimensualmente esas funciones se contrató nuevamente al actor a través de un contrato de interinidad de 6/2/2012 cuyo objeto era: 'El desempeño del puesto de trabajo de auxiliar operador cuya necesidad se genera como consecuencia de la puesta en funcionamiento del sistema de trabajos de superior categoría establecido en el Convenio Colectivo entre los auxiliares de operadores del centro de trabajo para cubrir el puesto vacante de oficial operador de la EDAR Arroyo de la Vega'.

En la cláusula tercera de dicho contrato se dispuso: 'El presente contrato se extinguirá sin necesidad de preaviso alguno, cuando concurra cualquiera de las causas previstas en el artículo 8.1 c del Real Decreto 2720/1998 o cuando concluya el proceso de selección correspondiente a la cobertura del puesto de trabajo vacante de oficial operador o cuando este se amortice o en su caso, cuando proceda dejar sin efecto los trabajos de superior categoría referidos en la cláusula sexta'.

Disponiendo dicha cláusula sexta: 'El contrato de duración determinada se celebra al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y tiene por objeto el desempeño del puesto de auxiliar operador, cuya necesidad se genera como consecuencia de la puesta en funcionamiento del sistema de trabajos de superior categoría establecido en el Convenio Colectivo, entre los auxiliares operadores del centro de trabajo para cubrir el puesto vacante de Oficial Operador'.

La categoría era la de Oficial B nivel III y el puesto de trabajo de auxiliar operador. El salario mensual asciende a 2.509,41 euros mensuales'.

Proponiéndose en el recurso como redacción del hecho probado segundo la siguiente: '.../... El actor firmó el 6/02/2012 un nuevo contrato de interinidad por cobertura de vacante, como auxiliar operador oficial B nivel III siendo su salario de 2.509,41 euros. El contrato tenía por objeto, según la cláusula sexta 'El desempeño del puesto de trabajo de auxiliar operador (Oficial B) cuya necesidad se genera como consecuencia de la puesta en funcionamiento del sistema de superior categoría establecido en el convenio colectivo entre los auxiliares operadores del centro de trabajo para cubrir el puesto vacante de oficial operador de EDAR Arroyo de la Vega'.

La cláusula tercera indicaba que: 'El presente contrato se extinguirá sin necesidad de preaviso alguno, cuando concurran cualquiera de las causas previstas en el artículo 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 o cuando concluya el proceso de selección correspondiente a la cobertura del puesto de trabajo vacante de oficial operador (Oficial A) o cuando éste se amortice o en su caso, cuando proceda dejar sin efecto los trabajos de superior categoría referidos en la cláusula sexta'.

Según notas internas de la empresa, el puesto vacante de oficial operador pertenecía a D. Íñigo quien se jubiló forzosamente el 4.02.2012. Para la cobertura de la vacante la empresa optó por el sistema previsto en el convenio colectivo de realización de funciones de superior categoría por auxiliares operadores, iniciando la siguiente sucesión de adscripciones temporales: D. Remigio , desde el 6.02.2012 hasta el 6/04/2012 (F. 269 a 270) continuando dicho trabajador en dicha adscripción desde el 7/4/2012 a 7/06/2012.

D. Andrés , del 8/6/2012 a 8/8/2012 (f. 273 a 275) D. Baltasar desde el 9/8/2012 a 9/10/2012 (f. 277 a 280) Don Carlos desde el 10/10/2012 a 10/12/2012 (f. 281 a 283).

Volviendo a realizar las funciones nuevamente Don Remigio desde el 11/12/2012 no constando ninguna otra rotación, indicando la nota interna de fecha 30.11.2012 hasta que proceda su finalización (f. 284).

No consta que la empresa iniciara proceso de adjudicación mediante convocatoria alguna para la cobertura del puesto dejado vacante por el oficial operador jubilado forzosamente que dio origen a la cadena de rotaciones previstas en convenio. ..../...' Todo ello con base en los documentos que figuran identificados en la propuesta de redacción que contiene el recurso.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 21 marzo de 2018 , en relación a este motivo de suplicación mantiene lo siguiente: '...la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ): 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos).

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Añadiendo en la sentencia de 15 marzo de 2018 de la misma Sala: '(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Y así, aplicando tales criterios debe concluirse que no procede acceder a la revisión/modificación interesada: -no coinciden expresiones contenidas en el citado hecho probado con el tenor literal del documento al que se refieren y así, en el contrato de trabajo de duración determinada por interinidad, no se recoge que lo sea por cobertura de vacante, ni aparecen las precisiones de Oficial B/Oficial A que figuran en el recurso.

-no es posible, como también sucede en este supuesto en alguno de los extremos de la nueva redacción, admitir una revisión de hechos de la sentencia de instancia con base en la misma prueba documental que ya fue tenida en cuenta por la Magistrada de instancia, puesto que en el recurso de suplicación, dada su especial naturaleza, no es posible sustituir la valoración de que dicha prueba hizo la juzgadora por el juicio valorativo de la parte recurrente.

-que la revisión interesada tiene que ser trascendente de cara a modificar el fallo de la sentencia, para lo que resulta conveniente tener presente el tipo de acción que se ejercita, y la causa de pedir. En este sentido, resulta indiferente la identidad de las personas que como auxiliares operadores pasaron a integrar el sistema de superior categoría para cubrir el puesto vacante de oficial operador, sin que tampoco tenga trascendencia -en relación con el actor- el periodo de tiempo en que cada uno de ellos llevó a cabo tales funciones.

-tampoco la vía del apartado b) del citado art. 193 permite que se incorporen al relato de hechos probados hechos negativos como sucede con el contenido del último párrafo de la versión propuesta por el recurrente.

-y por último, de accederse a parte de la modificación de la redacción del hecho probado segundo, el mismo entraría en contradicción con otro de los hechos probados, el sexto en su párrafo primero, que no aparece combatido en el recurso.

MOTIVOS

SEGUNDO,

TERCERO Y

CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y jurisprudenciales.

Y concretamente: -En el motivo

SEGUNDO, por infracción por no aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo vigente en el momento de la contratación fraudulenta que se postula, en concreto de lo dispuesto en el artículo 14 del XVIII Convenio Colectivo de Canal de Isabel II y 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Se argumenta en el recurso que al no cumplir la empresa la rotación bimensual prevista en el citado artículo del Convenio Colectivo, ni tampoco efectuar convocatoria alguna para la cobertura de la plaza vacante, el actor pasó a ser trabajador indefinido por fraude de ley.

-En el motivo

TERCERO, por infracción de lo dispuesto en el artículo 8.1.c 4º del RD 2720/1998, artículo 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 85 del convenio colectivo de Canal de Isabel II Gestión SA (vigente en el momento del cese) y 84 del XVIII convenio Colectivo de Canal de Isabel II y en todo caso con lo dispuesto en el artículo 71.1.3 del EBEP.

Se mantiene en el recurso que como el puesto del trabajador jubilado no se cubrió en los plazos legalmente previstos, de 3 años si es de aplicación la normativa sobre el acceso al empleo público o de 3 meses si se aplica la normativa laboral ordinaria, el mantenimiento del contrato del actor era abusivo y por tanto era indefinido por fraude de ley, y su cese era despido improcedente o al menos debió generar la indemnización prevista en la doctrina del TJUE en el caso Diego Porras.

-En el motivo

CUARTO, por infracción de lo dispuesto en el artículo 8.1.c del RD 2740/1998, el artículo 4.1 del RD 2720/1998 y el artículo 15 del ET.

Se combate en este motivo la aplicación que hace la sentencia de instancia de una resolución dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al considerar que son supuestos distintos los contemplados por ambas sentencias. Además añade que si la extinción lo fue por la reestructuración de las categorías profesionales, el cese debió hacerse como despido objetivo, al tener que aplicar la entidad demandada como sociedad mercantil la normativa laboral.

La empresa, en su escrito de impugnación del recurso, alega que el trabajador plantea cuestiones nuevas que no se debatieron ante el Juzgado de lo Social, y que, en consecuencia, no pueden ser admitidas, concluyendo que la sentencia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y que debe ser ratificada.

Esta manifestación obliga a un examen: -De la demanda, en cuyos apartados cuarto y quinto se recogen los hechos por los cuales solicita la nulidad/improcedencia del despido, nulidad que basa en el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral por existir fraude en la contratación que fundamenta en que no se indica con precisión y claridad la causa de la contratación, no justifica la empresa la temporalidad, respondiendo a necesidades permanentes de la empresa, con interrupciones no significativas entre los contratos, sin mencionar que se le contratara para cubrir el puesto de un oficial B.

-Del acto del juicio: visionada la grabación de la vista oral, el Letrado del actor mantiene el fraude en la cadena de contratación de su cliente, interesando únicamente la calificación de despido improcedente de su cese, alegando -tras el trámite de contestación a la demanda por la empresa- que la condición de sociedad anónima de la entidad demandada le hace estar sometida a la normativa laboral ordinaria, considerando no cumplidos los requisitos formales del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 2720/1998 que desarrolla el artículo 15 de dicho ET, sin que el contrato de interinidad indique cual es la vacante que se cubre, cuestionando el momento de confección por parte de la empresa de la Relación de Puestos de Trabajo, que se han dejado pasar en exceso los plazos de duración máxima del contrato de interinidad lo que conllevaría su condición de trabajador indefinido no fijo y que en todo caso tendría derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado, al ser lo correcto que se le hubiera despedido por causas objetivas. Frente a tales alegaciones, en conclusiones, por el Letrado de la empresa se alegó indefensión al considerar que se estaban introduciendo hechos nuevos frente a los alegados en la demanda que le producían indefensión.

-En la sentencia: si bien no ha existido un pronunciamiento expreso por la Magistrada de instancia en relación con esta manifestación de la parte sobre una posible variación sustancial de la demanda o alteración, en su caso, de lo allí solicitado, fija en el fundamento de derecho segundo de la sentencia la pretensión de la parte actora en los siguientes términos, que son los que resuelve: ' Impugna la parte actora la decisión extintiva acordada por la demandada con efectos de 31/12/2017. Desistió de la pretensión de nulidad manteniendo la de improcedencia. Alude en primer lugar al fraude en la contratación temporal del trabajador. Posteriormente cuestiona la validez del último contrato que lo fue de interinidad al no constar en la cláusulas contractuales el nombre del trabajador sustituido'.

Y estos son los términos en los que debe moverse esta Sección de Sala al resolver el recurso de suplicación formalizado por el trabajador, puesto que por el mismo nada se ha denunciado sobre una posible omisión de respuesta en la sentencia de alguno de los términos del debate, que hubieran podido suponer - de ser estimada por la vía correspondiente del art. 193 de la LRJS- la nulidad de la resolución y su devolución al Juzgado para que se supliera.

Aplicando a lo antes expuesto, la normativa que se considera infringida por el recurrente, ha de mantenerse lo siguiente: 1º- Por lo que se refiere a los dos primeros contratos temporales, teniendo presente el inmodificado hecho probado primero de la sentencia, en él se recoge que ambos se celebraron bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción cuya regulación legal se encuentra en el Artículo 15. 1º b) del Estatuto de los Trabajadores y en el Artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, sin que en el recurso se haga referencia a estos concretos preceptos por lo que ha de entenderse que en este aspecto, el recurrente se aquieta con los pronunciamientos de la sentencia de instancia en los que se concluye que los mismos fueron concertados y extinguidos conforme a derecho.

2º-Por lo que se refiere al tercer contrato temporal, el mismo aparece configurado en el hecho probado segundo, debiendo partirse de su contenido según aparece en el relato efectuado por la Magistrada del Juzgado de lo Social al no haber prosperado la revisión/modificación pretendida por el recurrente. Y el pronunciamiento sobre su validez, es cuestionado por el trabajador considerando que se han aplicado de forma incorrecta o en su caso inaplicado, los siguientes preceptos: los artículos 14 y 84 del XVIII Convenio Colectivo de Canal de Isabel II; los artículos 39 y 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores; el artículo 85 del Convenio Colectivo de Canal de Isabel II Gestión SA, vigente en el momento del cese; los artículos 4º.1 y 8.1.c 4º del Real Decreto 2720/1998 y el artículo 71.1.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sin embargo, atendida tal normativa, no pueden prosperar los motivos de suplicación contenidos en el escrito de formalización del recurso; y así: -Los preceptos indicados del XVIII Convenio Colectivo del Canal de Isabel II regulan los trabajos de inferior y superior categoría ( art. 14, junto con el art 39 del Estatuto de los Trabajadores) y la jubilación (art. 84), cuestiones ajenas en principio al actor, puesto que ni prestaba servicios en una categoría superior a la suya ni cubría una vacante por jubilación. Las posibles irregularidades -de existir- en la duración del desempeño de trabajos de superior categoría, en su cobertura o en la rotación bimensual son cuestiones que incumben a los trabajadores de plantilla de la empresa demandada (auxiliares operadores) que fueron llamados por ésta para cubrir una vacante por jubilación forzosa de un oficial operador en la EDAR Arroyo de la Vega.

-El Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente en la fecha de firma del contrato de interinidad -06/02/2012- establecía en su artículo 15.1.c: 'Artículo 15. Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'.

Aquí la causa de la sustitución, tal y como se refleja en el párrafo último de la sentencia de instancia fue la siguiente: 'El contrato de duración determinada se celebra al amparo del artículo 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores y tiene por objeto el desempeño del puesto de trabajo de Auxiliar Operador, cuya necesidad se genera como consecuencia de la puesta en funcionamiento del sistema de Trabajos de Superior Categoría establecido en el Convenio Colectivo entre los auxiliares operadores del centro de trabajo para cubrir el puesto vacante de Oficial Operador'.

Por tanto, D. Ricardo no cubría la vacante de oficial operador y sí los puestos de trabajo de los auxiliares operadores según iban siendo estos llamados a desempeñar los trabajos de superior categoría. Y si bien es cierto que en el citado contrato no aparece específicamente el nombre del trabajador al que iba a sustituir el recurrente, exigencia que como ya se ha indicado, aparece en el artículo 15.1. c del ET así como en el art.

4.2.a) del Real Decreto 2720/1998, en este supuesto, al igual que sucedía con el resuelto por esta misma Sala de lo Social en la sentencia recogida por el Juzgado de lo Social, no se ha alegado ni probado que existieran varias vacantes de oficial operador por jubilación del mismo en la EDAR Arroyo de la Vega, cuya cobertura se fuera a realizar por el sistema de trabajos de superior categoría por auxiliares operadores, cada cierto tiempo por uno de ellos, no siendo lo determinante en este supuesto la concreta identidad de cada auxiliar, que aquí han sido varios los que han intervenido y en diferentes fechas, sino la pervivencia del sistema de trabajos de superior categoría.

-El artículo 85 del I Convenio Colectivo de Cana de Isabel II Gestión S.A. regula el tema de la jubilación, resultando ajeno a la cuestión debatida en esta instancia, al igual que sucede con el art. 71.1.3 del Estatuto Básico del Empleado Público relativo a los Registros de personal y Gestión integrada de recursos humanos.

-Por último, en lo que afecta a los artículos 4º.1 y 8.1.c 4º del Real Decreto 2720/1998, dichos preceptos establecen lo siguiente: 'Artículo 4. Contrato de interinidad.

1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica....

Artículo 8. Extinción y denuncia de los contratos.

1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: c) El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.

2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.' Se mantiene en el recurso que ha transcurrido el plazo de 3 meses previsto en tal normativa (en otras ocasiones se ha aludido por el demandante al plazo de 3 años); sin embargo, nuevamente cabe recordar que el Sr. Ricardo no era quien -vía interinidad- sustituía la vacante dejada por el trabajador jubilado y sí quien ocupaba el puesto de cada uno de los auxiliares operadores cuando eran llamados a desempeñar los trabajos de superior categoría.

Y siendo una de las cláusulas de extinción de dicho contrato (así hecho probado segundo) ' cuando se proceda a dejar sin efecto los trabajos de superior categoría referidos en la cláusula sexta' y tal finalización al cubrirse -por reclasificación de un oficial B (auxiliar operador)- la plaza de oficial operador A vacante por jubilación, concurrió uno de los supuestos de extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo (cubrir la rotación de los auxiliares al realizar trabajos de superior categoría), y por tanto, no puede hablarse de despido y si, como concluye la sentencia de instancia, de válida extinción del contrato temporal de interinidad.

Al no concurrir en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social las infracciones denunciadas en el recurso de suplicación, procede la desestimación del mismo.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ricardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha treinta de abril de dos mil dieciocho, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al CANAL DE ISABEL II GESTIÓN S.A., sobre Despido, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0575-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000057518 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.