Sentencia SOCIAL Nº 683/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000065/2019
NIG: 3803844420180004879
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 000683/2019
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000603/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: UGT CANARIAS; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA; Abogado: ASES. JUR. AYTO. SAN CRISTÓBAL DE LA
LAGUNA
Recurrido: ORGANISMO AUTONOMO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA OAD;
Abogado: ASES. JUR. AYTO. SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000065/2019, interpuesto por UGT CANARIAS, frente a Sentencia
000331/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000603/2018-00 en

reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por UGT CANARIAS, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado/a AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA y ORGANISMO AUTONOMO DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA OAD y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24 de octubre de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- El día 8 de marzo de 2018, día de la mujer, se convocó huelga general a nivel nacional. Hecho notorio. Segundo.- El Ayuntamiento de la Laguna, mediante Decreto 374/2018 fijó como servicios esenciales en el Organismo Autónomo de Deportes, las Oficinas Centrales y mantenimiento, adscribiendo a un trabajador a cada una de ellas. Folios 8 a 10 de la prueba de la parte actora. Tercero.- Don Santos (primer apellido no legible en el documento aportado) notificó al Ayuntamiento su intención de secundar la huelga del día 8 de marzo, entre las 11.30 y las 13.30 horas, mediante escrito de 7 de marzo de 2018. Folio 11 de la prueba de la actora.

Cuarto.- El día 8 de marzo, los operarios Jose Luis y Jose María realizaron, en representación de la empresa Impuls Solar Canarias, SL, el mantenimiento preventivo de la instalación solar térmica de ASZ del Organismo Autónomo de Deportes. Folio 12 de la prueba de la actora. Quinto.- El 16 de marzo el sindicato UGT pidió información al Ayuntamiento sobre los trabajos realizados el día de convocatoria de la huelga. El Ayuntamiento respondió mediante escrito de 3 de abril de 2018, en el cual negó la contratación de nuevos trabajadores para sustituir a los huelguistas, así como que se hubieran encomendado funciones adicionales al personal ya contratado. Folios 1 a 4 de la prueba de la actora. Sexto.- El Ayuntamiento tiene contratados los servicios de la empresa Mérida Servicios de Mantenimiento, SLU, la cual remitió certificación el 22 de marzo reseñando lo siguiente: Según el punto segundo, que 'El objeto del contrato es la prestación del servicio de auxiliares de servicio, para el control de acceso, atención al público, apertura, cierre y atención al cuidado (en cuanto a edificaciones, espacios y equipamientos) de las instalaciones deportivas que gestiona el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna' En el mismo punto segundo enumeró las funciones de su personal, entre las que se encuentran el control de acceso, mantenimiento diario de choque, control de funcionamiento del equipamiento, maquinaria y de la instalación en general. entre otras.

En el tercero se indicó que los horarios de uso de las instalaciones son normalmente de 17.00 a 22.00 horas, aunque el servicio se puede prestar en otros horarios, siendo esta circunstancia comunicada con suficiente antelación.

Folios 6 y 7 de la prueba de la actora. Séptimo.- La empresa Mérida Servicios de Mantenimiento, SLU, remitió certificación de 22 de marzo de 2018, haciendo constar que: 'No se realizó ningún encargo especial para el día 8 de marzo en el conjunto de las instalaciones deportivas municipales.

El servicio del 8 de marzo en el Estado Municipal Francisco Peraza consistió en lo siguiente: se asignó 1 auxiliar de servicio para el turno de mañana, en horario de 8.00 a 15.30, con el objeto de realizar sus funciones habituales en la instalación deportiva, especialmente en relación a la obra que se desarrolla en el campo de fútbol anexo.

No se realizó una nueva contratación de personal para ese servicio.

El auxiliar que realizó el servicio ha realizado esa función con anterioridad en esa instalación.

Las funciones realizadas por el auxiliar de servicio el día 8 de marzo fueron básicamente las siguientes: control de acceso a la instalación deportiva y posibilitar las funciones de mantenimiento del césped del campo de fútbol. No se le dio ninguna instrucción especial más allá de las habituales. El auxiliar no se encargó de la apertura de la instalación deportiva, ya que ese acto había sido realizado por el vigilante del OAD.

No se envió personal adicional a la instalación deportiva ni hubo cambios respecto al servicio habitual que se presta en esa instalación, ni en el resto de instalaciones deportivas municipales.' Folio 5 del ramo de prueba de la actora.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Desestimar la demanda presentada Unión General de Trabajadores de Canarias (UGT) contra Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna, Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de la Laguna y Ministerio Fiscal, por vulneración de derechos fundamentales.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte UGT CANARIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la representación de la parte actora al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 28.2 de la Constitución Española y art. 6.5 del Real Decreto 17/1977 de 4 de marzo .

Interesa la parte actora que se revoque la sentencia de instancia al entender que hay un supuesto de esquirolaje interno acaecido el día 8 de marzo de 2018.

Se ha de partir, por lo tanto, del inmodificado relato fáctico para ver cuál es el iter acaecido. De esta manera, nos encontramos con lo siguiente: El día 8 de marzo de 2018, día de la mujer, se convocó huelga general a nivel nacional. El Ayuntamiento de la Laguna, mediante Decreto 374/2018 fijó como servicios esenciales en el Organismo Autónomo de Deportes, las Oficinas Centrales y mantenimiento, adscribiendo a un trabajador a cada una de ellas. Don Santos (primer apellido no legible en el documento aportado) notificó al Ayuntamiento su intención de secundar la huelga del día 8 de marzo, entre las 11.30 y las 13.30 horas, mediante escrito de 7 de marzo de 2018. El día 8 de marzo, los operarios Jose Luis y Jose María realizaron, en representación de la empresa Impuls Solar Canarias, SL, el mantenimiento preventivo de la instalación solar térmica de ASZ del Organismo Autónomo de Deportes. El 16 de marzo el sindicato UGT pidió información al Ayuntamiento sobre los trabajos realizados el día de convocatoria de la huelga. El Ayuntamiento respondió mediante escrito de 3 de abril de 2018, en el cual negó la contratación de nuevos trabajadores para sustituir a los huelguistas, así como que se hubieran encomendado funciones adicionales al personal ya contratado. El Ayuntamiento tiene contratados los servicios de la empresa Mérida Servicios de Mantenimiento, SLU, la cual remitió certificación el 22 de marzo reseñando lo siguiente: - Según el punto segundo, que 'El objeto del contrato es la prestación del servicio de auxiliares de servicio, para el control de acceso, atención al público, apertura, cierre y atención al cuidado (en cuanto a edificaciones, espacios y equipamientos) de las instalaciones deportivas que gestiona el Organismo Autónomo de Deportes del Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna' - En el mismo punto segundo enumeró las funciones de su personal, entre las que se encuentran el control de acceso, mantenimiento diario de choque, control de funcionamiento del equipamiento, maquinaria y de la instalación en general. entre otras.

- En el tercero se indicó que los horarios de uso de las instalaciones son normalmente de 17.00 a 22.00 horas, aunque el servicio se puede prestar en otros horarios, siendo esta circunstancia comunicada con suficiente antelación.

La empresa Mérida Servicios de Mantenimiento, SLU, remitió certificación de 22 de marzo de 2018, haciendo constar que: - 'No se realizó ningún encargo especial para el día 8 de marzo en el conjunto de las instalaciones deportivas municipales.

- El servicio del 8 de marzo en el Estado Municipal Francisco Peraza consistió en lo siguiente: se asignó 1 auxiliar de servicio para el turno de mañana, en horario de 8.00 a 15.30, con el objeto de realizar sus funciones habituales en la instalación deportiva, especialmente en relación a la obra que se desarrolla en el campo de fútbol anexo.

- No se realizó una nueva contratación de personal para ese servicio.

- El auxiliar que realizó el servicio ha realizado esa función con anterioridad en esa instalación.

- Las funciones realizadas por el auxiliar de servicio el día 8 de marzo fueron básicamente las siguientes: control de acceso a la instalación deportiva y posibilitar las funciones de mantenimiento del césped del campo de fútbol. No se le dio ninguna instrucción especial más allá de las habituales. El auxiliar no se encargó de la apertura de la instalación deportiva, ya que ese acto había sido realizado por el vigilante del OAD.

- No se envió personal adicional a la instalación deportiva ni hubo cambios respecto al servicio habitual que se presta en esa instalación, ni en el resto de instalaciones deportivas municipales.'

SEGUNDO.- La doctrina viene indicando lo siguiente: 'El art. 28.2 de la Constitución Española establece: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.' Por su parte, el art. 6.5 del Real Decreto 17/1977 de 4 de de marzo, indica: 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.' Como recuerda la STS de 17 de diciembre de 2013 (rec. 109/2012 ) este derecho fundamental como el derecho de libertad sindical proclamado en el art. 28.1 CE , debe interpretarse 'de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España' ( art. 10.2 CE ), guardando esta norma trascendental importancia en orden a la denominada por la jurisprudencia constitucional como 'interpretación evolutiva de las instituciones', reflejada en la STC 198/2012, de 6-noviembre , en la que se estructura una nueva forma interpretativa evolutiva ajustada a la realidad de los tiempos e interrelacionándola con el art. 10.2 CE y con 'la observación de la realidad social jurídicamente relevante'; y, asimismo, en cuanto ahora también directamente nos afecta, destaca la importancia 'en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición'.

Pese a lo dicho y ante la ausencia del desarrollo legal del ejercicio del derecho de huelga, sigue siendo aplicable la regulación contemplada en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones laborales, tras la depuración llevada a cabo por la STC 11/1981, de 8 de abril . En concreto su Art. 6.5 prohíbe a las empresas 'sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma'; prohibición que se extiende a la contratación vía ETTs por obra del art. 8.a) LETT. Esta regla tendría como excepción el incumplimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento.

Recoge el precepto el denominado esquirolaje externo, el que se practica recurriendo a la contratación laboral de trabajadores con la finalidad de que sustituyan a los trabajadores ausentes como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, como es conocido, la insuficiencia de esta prohibición ha venido a ser en buena medida integrada por la jurisprudencia y la doctrina constitucional.

La STC 123/1992, de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento: 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole - como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros arts. 53 , 81 y 161 C.E .)'.



TERCERO.- El motivo no puede tener favorable acogida puesto que el recurso de suplicación no ha venido a desvirtuar el convencimiento al que ha llegado la Juzgadora de instancia, tras la valoración de las pruebas practicadas conforme a los principios de la sana crítica. La sentencia de instancia indica que no ha quedado acreditado que se contratara personal externo y el que se constata en el hecho séptimo, se trataba de personal ya contratado y el servicio que desempeñó ese día había sido ya realizado con anterioridad por esa persona en las dependencias del Organismo Autónomo. No llevó a cabo otras funciones diferentes ni se le asignaron otras, según da como acreditado la sentencia. Es por ello que no se ha producido las infracciones de las normas que refiere al no haber constancia de que trabajadores externos llevaran a cabo funciones que correspondían a los que se encontraban en huelga.

Todo ello nos lleva a que la sentencia sea confirmada, debiéndose desestimar, en consecuencia, el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. UGT CANARIAS contra la Sentencia 000331/2018 de 24 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derechos fundamentales,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.