Sentencia SOCIAL Nº 683/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2020 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 1372/20 - Negociado H Sent. Núm. 683/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZALEZ

DON OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a tres de Marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 683/2022

En el recurso de suplicación ha sido interpuesto por Avelino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de SEVILLA, Autos nº 70/2018; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Avelino contra ENAIRE y FOGASA, sobre Despido , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día siete de noviembre de 2019 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO. -. Avelino comenzó a prestar servicios para la entidad ENAIRE mediante contrato eventual por circunstancias de la producción con una duración de seis meses extendiéndose desde el 23 de marzo del 2011 hasta el 08/06/11 quedando interrumpido el contrato por renuncia del actor ante el ofrecimiento de la demandada de otro contrato por obra o servicio a tiempo completo de fecha 9/6/2011 hasta el 27/11/2017 fecha del despido del actor ante la necesidad de reestructuración del departamento jurídico laboral de la Entidad pública demandada. El actor ostentaba la condición de Indefinido No Fijo.

SEGUNDO.La demandada ENAIRE (anteriormente AENA es una entidad pública empresarial entidad de derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada creada por la ley 4/1990 de 29 de junio, de conformidad al artículo 18 de la ley 8/2014 se produce el cambio de su denominación pasando a denominarse ENAIRE conservando la misma naturaleza y régimen jurídico es decir entidad pública empresarial.

TERCERO-El actor prestaba servicios con la categoría profesional de Técnico Jurídico nivel A en el departamento jurídico de ACC de Sevilla como personal Indefinido No Fijo, con un salario a efectos de despido de 114,16 euros día.

CUARTO.-El actor ingreso en la empresa ENAIRE a través de una bolsa de empleo que la misma demandada estableció en la convocatoria de provisión externa de niéveles A y B el 07/04/2007. En la clausula decima establece que aquellos candidatos que superen las fases 1 y 2, pero no obtengan plaza se integraran en unas bolsas de candidatos para optar a una plaza. El plazo de vigencia de esta bolsa seria de 5 años, prescribiéndose dicha bolsa el 6 de mayo del 2013.

QUINTO. -Las funciones que realizaba el actor eran la de asesoramiento jurídico-laboral en la tramitación de los expedientes disciplinarios contra los controladores aéreos, coordinación con los abogados externos que se encargaban de los expedientes hasta su suspensión como consecuencia de la imputación a los controladores aéreos y finalmente coordinación jurídica en los procedimientos penales contra los controladores aéreos. El actor fue nombrado el 30/9/2013 con efecto de 1/10/2013 jefe de la sección jurídica laboral CC Aena DRNA Sur dependiente de la Dirección Regional de Navegación Aérea Región Sur con destino en Sevilla.

SEXTO. -Los servicios Jurídicos de la demandada estaban organizados respecto al I Convenio de grupo por seis letrados:

- Jefa del Gabinete en los servicios centrales de la entidad.

.-5 Letrados uno en cada una de las 5 regiones( Centro-Norte,Este, Sur, Islas Baleares e Islas Canarias.

Esta organización se encargaba de las cuestiones laborales correspondientes al I Convenio de grupo, las demandas interpuestas contra los controladores aéreos eran defendidas por la ABOGACIA DEL ESTADO y por el Gabinete Jurídico ATC empresa.

Simultáneamente se produjeron procesos de despido de otros compañeros en las delegaciones territoriales, como el de Palma de Mallorca, Canarias, Barcelona, Sevilla y Madrid.

A fecha del despido el Gabinete está constituido por una letrada interna en Madrid, una en Canarias y otra en Centro-Norte.

La división jurídica ATC y del I Convenio Colectivo dejan de pertenecer a RRHH y pasan a depender de Secretaria General.

La Directora de RRHH LA Sra. Ascension afirmo que existía una falta de coordinación entre la División Jurídica del I Convenio organización y la RRHH, así como falta de información de aquella hacia RRHH, división de Relaciones Laborales e incluso a la División Jurídica laboral ATC, esta situación es descrita de caótica ya que los procedimientos con pronunciamiento desfavorables, ni informa de los recursos, imparte instrucciones no coordinadas con RRHH provocando contradicciones todo esto junto con la disminución del volumen es el resultado de la reorganización de la estructura jurídica y la centralización de los servicios jurídicos en Madrid. Por lo tanto la Asesoría Jurídica de ENAIRE está ubicado en Madrid, de forma que se concentren todos los servicios jurídicos de la entidad en la sede central. La plantilla fija de la asesoría se ha aumentado en dos técnicos jurídicos, tras la superación de pruebas para la obtención de plaza fija.

SEPTIMO. -El actor recibió la comunicación de la extinción del contrato de trabajo el 27/11/2017, con efecto a partir de las 18,00 horas del 28/11/17 por reestructuración de las dos divisiones jurídicas del Ente Público en una sola, provocando un proceso de extinción de los técnicos jurídicos.

En la carta de despido se alega como causa del despido invocándose los artículos 52, letra C y 51.1 ET, ante la necesidad de reestructuración del servicio jurídico laboral percibió la cantidad de 16435,29 euros en concepto de

indemnización y 1826,14 euros en concepto de preaviso.

OCTAVO. - -La demandada con ocasión de poner fin a la huelga convocada el 11/3/2011 adoptan un acuerdo de Garantías Laborales suscrito el 16 de marzo de 2011 cuyo ámbito personal de aplicación establece:

El ambito Personal: El presente acuerdo será de aplicación a todo el personal que se halle en activo en la entidad pública empresarial Aena, o en las filiales que deriven en sociedades mercantiles concesionarias, en el momento en que se produzca la transferencia de personal como consecuencia de cualquiera de las operaciones de reordenación contempladas en el presente acuerdo, y sea cual fuera la modalidad contractual concertada, el grupo profesional, la ocupación o puesto de trabajo, con excepción del personal controlador de tránsito aéreo. Aquellos trabajadores que se encuentren incluidos en las bolsas de candidatos en reserva reguladas en el artículo 25 del V Convenio Colectivo de Aena , vigentes en el momento en que se produzca la transferencia de personal como consecuencia de 16/03/2011 Página 4 cualquiera de las operaciones de reordenación contempladas en el presente acuerdo, y que hayan estado vinculados a la Entidad mediante el correspondiente contrato de trabajo, les será de aplicación lo dispuesto en el presente acuerdo, en el momento en que, en su caso, se produjera una nueva contratación. El acuerdo será igualmente de aplicación a los trabajadores que se encuentren en cualquier situación de suspensión del contrato de trabajo, ya sea legal o convencional conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Aena o el que, en su caso, lo sustituya.

Estos trabajadores quedarán en esa misma situación en la sociedad a la que se haya transferido su puesto de trabajo de origen.

El ámbito Temporal: El presente acuerdo entrará en vigor en el momento de su firma y tendrá carácter indefinido salvo que las partes, de mutuo acuerdo, decidan su modificación y excepto en aquellos supuestos en los que expresamente se establezca una vigencia específica.

El 18 de diciembre del 2013 y el 22 de diciembre del 2014 se suscriben dos nuevas actas. La de diciembre del 2013 se establece que aquellas bolsas cuya vigencia termine el 31/12/2013 podrían solamente ser utilizadas para realizar contrataciones en aplicación del acuerdo de Garantia Laborales de 2011. Y la de diciembre del 2014 se concreta cuales son las bolsas de reservas vigentes:

-la de 23 de noviembre de 2008

-la de 26 de octubre de 2008

-la de 15 de febrero de 2006.

La bolsa del actor data del 6/05/2008 que prescribió el 06/05/2013.

NOVENO. -La demandada ha concertado contratos administrativos de arrendamientos de servicios en materia de apoyo jurídico en diversos aspectos (expedientes disciplinarios a controladores, apoyo en las negociaciones del convenio colectivo, apoyo jurídico con distintos bufetes de abogados.

DECIMO.-No ha sido representante sindical en el año anterior a su extensión del contrato.

UNDECIMO.-El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA (entidad pública empresarial AENA y AENA aeropuertos SA B.O.E. 29/11/11 es el aplicable a la relación laboral.

DUODECIMO.-Se ha intentado la conciliación previa, sin efecto y sin comparecencia de la empresa '.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado de contrario por ENAIRE.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-El presente recurso de suplicación lo interpone la representación letrada del trabajador, D. Avelino, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia nº 454/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en fecha 07.11.2019, que declaró la procedencia del despido al entender cumplidos todos los requisitos de forma y concurrir la causa reflejada en la carta de despido.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad del despido, con los efectos señalados por la ley y subsidiariamente, la improcedencia del mismo, con derecho de opción por parte del trabajador, estándose en todo caso a la antigüedad y salario solicitados en el texto del recurso, y para ello, el recurrente alegan siete motivos del art. 193 LRJS, tres de la letra b) y cuatro de la letra c).

Consta impugnación de la mercantil demandada.

II.-En cuanto a lo que afecta para resolver el presente recurso, son cuestiones relevantes contenidas la sentencia de primer grado las siguientes:

1º En cuanto al salario, la Juzgadora de instancia tiene en cuenta la nómina de los 12 meses anteriores al despido.

2º Que conforme a la Jurisprudencia que cita, el trabajador no puede tener la consideración de indefinido fijo, sino de indefinido no fijo.

3º Que no corresponde a la parte actora el derecho de opción previsto en el I Convenio Colectivo del Grupo de Empresa Aena.

4º No es de aplicación al actor el acuerdo suscrito el 16.03.2011 entre el Comité de Empresa y Aena, por no estar dentro de ninguno de los periodos a que se refiere dicho acuerdo, con el fin de cobrar eficacia sobre despido del trabajador el apartado 10º de dicho acuerdo sobre garantías de empleo y ocupación efectiva, donde Aena se compromete a la no utilización de forma unilateral de lo previsto en los arts. 51, 52 y 53 ET.

5º Que se han cumplido los requisitos formales y de causa señalados en la carta de despido.

SEGUNDO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las pericialespracticadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probadossolo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Fijados los criterios sobre los que se debe analizar la revisión de hechos, en primer lugar la parte actora pretende la modificación del hecho probado segundo, para que sea otro el salario a efectos de despido. En este motivo, el trabajador solicita que sean dos los salarios alternativos al de la sentencia. Así, en primer lugar, que se fije en 138,84 euros/día, sobre la base del certificado de retenciones fiscales del año 2016 aportado por el actor. Subsidiariamente, que sea de 135,23 euros/día, teniendo en cuenta la nómina de septiembre de 2017.

Con carácter previo debemos señalar que no es en el hecho probado segundo, sino en el tercero, donde se refleja por la Juzgadora de primer grado el salario día a efectos de despido. Sentado lo anterior, en este punto, este Tribunal no puede acoger la revisión instada, dado que al establecer el contenido mínimo de las sentencias de despido el art. 107 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción se limita a hacer referencia al 'salario del trabajador', sin mayor precisión, y que en casos como el presente en que su importe resulta controvertido, el cumplimiento de ese requisito obliga al juez 'a quo' a incorporar al relato histórico todas las circunstancias de hecho que, habiendo quedado acreditadas, resulten necesarias para la determinación de la base de cálculo de la indemnización derivada de la improcedencia del despido, de forma que las partes litigantes puedan impugnarlas en suplicación por la vía procesal prevista al efecto y el órgano 'ad quem' pueda resolver con conocimiento de causa las discrepancias que se planteen en la fase de recurso. El Juzgador de primer grado ha dado correcto cumplimiento a la exigencia legal al fijar como probado el salario efectivamente percibido por la parte actora en el momento del despido y exponer en el fundamento de derecho segundo de su sentencia las razones por las que estima procedente para fijar el salario día.

En línea con lo expuesto, el cauce idóneo para impugnar la conclusión a la que llegó la Magistrada en relación a la cuantía del salario regulador no es el de la revisión fáctica, mediante la introducción de un dato predeterminante del fallo como el que propone el actor suplicante, lo que conduce al fracaso de este motivo articulado a tal fin, sino el de la censura jurídica, sin que conste cita alguna sobre esta cuestión en el recurso del demandante, por lo que nulo efecto tiene para el fondo del debate.

III.-La segunda revisión instada tiene por objeto la modificación del hecho probado segundo para que dónde dice que la antigüedad del trabajador es de 25.03.2011, diga que es de 23.03.2011.

No puede prosperar la revisión por diferentes razones. En primer lugar, en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia no se refleja mención alguna a la antigüedad del actor. En segundo lugar, en el hecho probado primero sí se refleja que la antigüedad de 23.03.2011, lo que ya interesa al actor. En tercer lugar, entiende este Tribunal que la pretensión revisora recae sobre el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primer grado, donde se recoge como no controvertida la cuestión de la antigüedad y la fija el 25.03.2011, y aún siendo cierto, no cabe la modificación propuesta pues no recae sobre el 'factum', y además, resulta intrascendente, dado que sí refleja en el relato de hechos la correcta fecha de antigüedad.

IV.-La siguiente revisión tiene por objeto un nuevo hecho probado (13º), con el siguiente tenor: ' Desde el año 2010 hasta el 2017, el grupo AENA ha suscrito contratos de asistencia jurídica con despachos externos. Alguno de los cuales se formalizaron con Sagardoy Abogados. En concreto, el de 24 de julio de 2015 tenía por objeto el 'apoyo temporal a 4 la dirección de RRHH de Enaire en el ámbito del convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo'. El 30 de octubre de 2017 se pacta un nuevo contrato con Sagardoy Abogados cuyo objeto pasa a ser el de 'Servicio de Asesoramiento Jurídico y asistencia letrada, en materia laboral, para ENAIRE'. Y se apoya en la documental citada en este motivo de revisión.

Expuesta la petición del recurrente, no puede prosperar pues debemos estar a los términos de debate planteado en la instancia, que consiste -según el recurrente-, y como señala en su demanda, que se ha contratado un servicio jurídico externo con la sociedad SAGARDOY ABOGADOS en el 2017, al momento de su despido, para externalizar el servicio que prestaba la empresa de manera interna, y que está nueva contratación de 2017 ha sido omitida en la carta de despido. Y ahora el recurrente pretende en fase de suplicación el análisis de los distintos contratos celebrados por la demandada con la sociedad SAGARDOY ABOGADOS desde 2010 al 2017, para poder concluir que hay un cambio del contenido y naturaleza en octubre de 2017 respecto de los contratos que le precedían. Por lo tanto, estamos ante una cuestión nueva que no se puede plantear en fase de suplicación, y por ello no puede tener cabida la revisión propuesta. Pero es más, la revisión instada no goza de imparcialidad y objetividad, dado que resulta llamativo para este Tribunal que en esa comparación de los distintos contratos de la demandada con la sociedad SAGARDOY ABOGADOS desde 2010 al 2017, el suplicante sólo selecciona el de 24 de julio de 2015, pero sin mencionar ninguno más, lo que manifiesta un uso interesado de esta revisión, e impide su incorporación al relato fáctico.

TERCERO.-I.-Entrando en el primero de los motivos de censura jurídica, denuncia la infracción por vulneración del derecho aplicado, así como de la jurisprudencia aplicable, del art. 15 ET en relación a los arts. 2.1 y 55 EBEP y a la Sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 4290/2014). En síntesis, lo que defiende el recurrente es que, con apoyo en una sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Málaga, el personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, siendo difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como indefinidos no fijos, y por lo tanto debe ser calificado como fijo.

II.-Al momento de resolver el presente recurso, la cuestión jurídica objeto de este motivo se encuentra despejada por nuestra Sala IV del TS, donde al concurrir fraude en la contratación temporal del personal laboral en el seno de una sociedad mercantil estatal, como es nuestro caso, ha venido a sentar el criterio de que se les debe de calificar como indefinidos no fijos, y no trabajadores fijos de plantilla. Tal doctrina se consolida en la sentencias, adoptadas en Pleno de la Sala IV del TS, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, a las que se remite, por reciente, la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 1 de diciembre de 2021 (Rec. 609/2019), donde señala que en su sentencia de 17 de junio de 2020 se recogen los siguientes razonamientos al respecto:

'UNDÉCIMO.- 1. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con elart. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades''.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado en suplicación, se debe mantener la calificación recogida en la sentencia de instancia como de indefinido no fijo, y no acoger la petición del suplicante.

CUARTO.-I.-El siguiente motivo tiene por objeto denunciar la infracción del art. 51.1.c) en relación con el art. 52.c) y art. 53.1.a) ET y art. 24 CE. El trabajador sostiene que la carta de despido alude vagamente a las ventajas de una coordinación y de la ubicación del servicio en Madrid, y que no explica cuáles fueron realmente dichas dificultades de organización y coordinación, acudiendo para ello a la testifical practicada en el acto del juicio, ex novo, y sin ninguna explicación previa en la carta despido, manifestando la testigo en el juicio unas genéricas dificultades de coordinación con el sistema anterior, o de falta de comunicación interna entre los letrados del equipo.

II.-A la hora de resolver este punto, el presente Tribunal debe despejar la alegación de la parte demandada, cuanto al responder a este motivo de censura, comienza por señalar que en la instancia no se ha alegado en ningún momento una supuesta insuficiencia de la carta de despido, siendo por tanto una cuestión nueva. Este órgano judicial no comparte tal argumento, dado que sí se observa tal alegación sobre la carta de despido, pues consta en la demanda iniciadora de autos, en concreto en el punto 28, la alegación de la indefensión que provoca al trabajador la forma en que está redactada la carta de despido, siendo insuficiente, y, al mismo tiempo, de un contenido con exceso de generalidad que permitiría a la demandada recomponer la causa alegada. Y tal mención, consta de nuevo en la conclusiones escritas del demandante, unidas a autos.

Y salvada la anterior cuestión, precisamente lo pronosticado o sospechado por el trabajador en su demanda es lo acaecido con posterioridad. Esto es, si observamos la carta de despido, a la que se remite el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, y lo comparamos con segundo párrafo del hecho probado sexto, donde resalta el contenido de la declaración prestada por la Directora de RRHH, Dª Ascension, podemos colegir que ha sido con este medio de prueba desarrollado en el plenario como la demandada ha complementado el contenido de su carta extintiva, cuando en ésta usa los términos de manera genérica'... dificultades de organización y coordinación de la extinta División Jurídico Laboral del I Convenio Colectivo del Grupo con el resto de Divisiones...', y siendo en la vista cuando con la testifical indicada se desglosan y precisan cuales eran. Así, en concreto, cuando manifiesta la interrogada en el plenario que la situación era caótica por procedimientos con pronunciamientos desfavorables, que ni se informaban de los recursos, que se imparten instrucciones no coordinadas con RRHH provocando contradicciones. Y estos datos precisos eran desconocidos por el trabajador al momento de la vista, de forma que no pudo ejercer una correcta defensa de sus intereses ante tales alegaciones y prueba practicada en el plenario, causando al indefensión proscrita en el art. 24 CE. Por lo tanto, el contenido de la carta de despido, puede ser calificado de genérico e impreciso, y por ello, contrario a las exigencias del art. 53.1 a) ET, y provoca la calificación del despido como improcedente.

QUINTO.-I.-A continuación, el suplicante considera vulnerada la Disposición Adicional V del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA (Entidad pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos S.A.), aprobado por Resolución de 29/11/2011, BOE de 20-dic-2011, y del art. 123.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

II.-Sostiene el trabajador que conforme a la citada Disposición Adicional V, le corresponde el derecho de opción y no a la empresa demandada en caso de improcedencia, para lo que vamos a desarrollar los siguientes razonamientos, así:

A) Sobre el art. 102 del IV Convenio Colectivo del del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), que es la norma convencional precedente del I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA.

En este punto, debemos empezar destacando que el art. 102 del del I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA (norma convencional vigente al momento del despido del actor), tiene un contenido exactamente igual al del art. 102 del IV Convenio Colectivo del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA).Por ello, y para una mejor comprensión de nuestra resolución, debemos destacar lo resuelto por nuestra Sala IV del TS sobre la exégesis del art. 102 del IV Convenio Colectivo de (AENA) que en su sentencia de fecha 11 de julio de 2012, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4157/2011 , mantiene que el derecho de opción corresponde a la Empresa AENA, salvo supuestos excepcionales previstos, cuando expresa: '... QUINTO.- Queda una última cuestión por resolver y es la referente a determinar a quien corresponde la opción en el caso de que el despido del trabajador se declare improcedente. El artículo 102 del IV Convenio Colectivo (RCL 2006, 809) establece: 'En los casos de resolución del contrato de trabajo de un trabajador de Aena, por causa de despido, si la jurisdicción social declarare la improcedencia o nulidad de la medida extintiva, la opción entre la readmisión en el mismo puesto de trabajo y la indemnización alternativa corresponderá siempre al trabajador, que deberá ejercitarla dentro de un plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde la fecha de la notificación de la resolución judicial. De no ejercitarse la opción en el plazo indicado, se entenderá que el trabajador opta por la readmisión.'

La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7619), recurso 4649/10 que ha establecido lo siguiente: 'Como ha recapitulado esta Sala en su sentencia de 21-04-2010 (RJ 2010, 2638) (R. 1075/09 ), al analizar cláusulas similares de la negociación colectiva, 'el punto de partida obligado ha de ser la consideración de que el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación haya de atender tanto a las reglas legales propias de las normas jurídicas [ arts. 3 y 4 CC (LEG 1889, 27)] como a aquellas otras que disciplinan la hermenéutica de los contratos [ arts. 1281 a 1289 CC ] (con muchas otras anteriores, SSTS 03/12/08 -rco 180/07 (RJ 2009,496 )-; 26/11/08 -rco 139/07 -; 21/07 / 09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco 11/09 (RJ 2010, 2150 )-; y 02/12/09 -rco 66/09 (RJ 2009, 8034)-). Por ello, la interpretación del Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (así, > SSTS 27/06/08 -rco 107/06 (RJ 2008 , 4341) -; 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11 / 08 -rco 139/07 -; 27/01/09 (RJ 2009, 1212) -rcud 2407/07 -; y 21/12/09 -rco 11/09 -), lo que confiere especial relevancia al Tribunal 'a quo' ante el que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (en este sentido, recientemente, SSTS 22/04/09 -rco 51/08 (RJ 2009 , 3837) -; 15/09/09 -rco 78/08 (RJ 2009 , 5647) -; 08/10/09 -rco 13/09 (RJ 2009 , 7592) -; 02/12/09 -rco 66/09 -; 17/12/09 -rco 120/08 (RJ 2010, 2138 ) -; y 21/12/09 -rco 11/09 (RJ 2010, 2150) -)'.

Y en este orden de cosas, resulta imprescindible tener en cuenta que el precepto arriba transcrito se encuentra ubicado en el Capítulo -el XIII- del Convenio que regula el 'Código de conducta y régimen disciplinario', lo que pone claramente de relieve que la intención de los negociadores colectivos, y de ahí esa localización sistemática, era la de otorgar la opción a los trabajadores únicamente en el caso de que, por habérseles imputado la comisión de alguna falta 'muy grave' (art. 94.4) merecedora del despido, tal como prevé el art. 97.1.c) del propio Convenio, resultara aplicable el régimen disciplinario al que alude todo el Capítulo. Parece evidente que solamente a tales despidos, y cuando la decisión empresarial fuera judicialmente declarada nula o improcedente, la negociación colectiva, mejorando la previsión estatutaria ( art. 56.1 ET ( RCL 1995, 997 ) ), y de forma similar a como lo hace para el personal laboral fijo en el empleo público en general el art. 96 del Estatuto Básico aprobado por Ley 7/2007 (RCL 2007, 768), quiso conceder la opción al trabajador. Cabe concluir, en fin, en línea con lo que esta misma Sala Cuarta ha sostenido, entre otras, en las sentencias de 25-5-1999 (RJ 1999, 6002) -y las que en ella se citan-, R. 4086/96 (RJ 1997 , 9155) , 21-9-1999 (RJ 1999, 7303) , R. 213/99 , y 26-12-2000 (RJ 2001, 1877), R. 61/2000 , que la previsión convencional que mejora la legalidad estatutaria no puede extenderse más allá del propio pacto, y ya hemos visto que el Convenio en cuestión sólo ha querido transferir la opción a favor de los trabajadores cuando se trata de despidos disciplinarios y éstos hayan sido declarados nulos o improcedentes por la jurisdicción pero no así cuando la declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad aquí demandada'.

Tras la lectura de la anterior sentencia de nuestra Sala IV, podemos colegir que el art. 102 de la norma paccionada vigente al momento del despido (I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA), ubicado en el CAPÍTULO XIII que regula el Código de conducta y régimen disciplinario, reconoce el derecho de opción en favor del trabajador para los supuestos concretos que ha previsto, esto es, para la declaración de nulidad o improcedencia en los despidos disciplinarios, y fuera de esta calificación de este concreto despido la opción corresponde al empresario, conforme a la legislación laboral ordinaria.

B) Sobre interpretación de la Disposición Adicional V del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA .

Expuesto lo anterior, en este punto es necesario recordar el contenido de la Disposición Adicional V (en adelante, DA V) del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA, cuando establece que ' Las entidades y/o sociedades que forman el Grupo Aena garantizan a su personal que, en caso de extinción del contrato de trabajo por causas no imputables al trabajadory para aquellos trabajadores a que se refiere el apartado 11.B) Trabajadores que no opten a prestar servicio en el supuesto contemplado en el art. 11.6 del Real Decreto-ley 13/2010 del Acuerdo de Garantías Laborales de 16 de marzo de 2011 , éstos podrán optar entre la indemnización a que se refiere el artículo 102 de este Convenio Colectivo o un puesto de trabajo en otro Centro del Grupo Aena a designar por el órgano competente del Grupo Aena, manteniéndole las retribuciones hasta la incorporación al Centro correspondiente, si optara por el traslado'.

Partiendo del contenido de esta DA V transcrita, procede hacer las siguientes consideraciones:

B.1.-No podemos acoger la tesis del recurrente, cuando señala que esta DA V tiene su causa y origen en un acuerdo entre la empresa demandada y la representación de los trabajadores para salir al paso de las consecuencias de la sentencia de la Sala del TS de 3 de octubre de 2011 (recurso 4649/10). Y no compartimos tal argumento por cuanto parte de meras conjeturas, sin soporte probatorio alguno del que podamos concluir que esa haya sido la voluntad de las partes negociadores de la citada DA V, para hacer extensible el derecho de opción al trabajador más allá de los despidos disciplinarios, cuando hace uso de la expresión '...por causas no imputables al trabajador...'. Es más, tal alegación no se sostiene, pues su origen tiene ya un precedente en la Disposición adicional VI del Convenio Colectivo del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), para los años 1994-1995-1996, cuando señalaba ' 1. AENA garantiza a todo el personal del mismo que, en caso de extinción del contrato de trabajo por causas no imputables al trabajador, éste podrá optar entre la indemnización que le corresponda o un puesto de trabajo en otro centro de trabajo de la empresa a designar por AENA, manteniéndole las retribuciones hasta la incorporación al centro correspondiente, si optara por el traslado.

En caso de no poder ofrecer la empresa un puesto de trabajo de su misma categoría, se compromete a realizar el reciclaje a otro puesto de trabajo.

2. AENA se compromete a garantizar las condiciones de traslado para todo el personal que se determina en el Convenio Colectivo, manteniendo dichas condiciones de traslado entre los actuales centros de trabajo y los que se puedan crear en el futuro, en virtud del artículo 31 del Estatuto de creación de AENA'.

Esto es, tal previsión ya estaba fijada con anterioridad al I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA, como hemos podido observar en el Convenio Colectivo del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), para los años 1994-1995-1996, y también aparece en el mismo sentido en la Disposición Adicional V del IV Convenio Colectivo del del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA).

Por lo tanto, no parece que sea una reacción ante el pronunciamiento de la Sala IV del TS de octubre de 2011, como sostiene el recurrente.

B.2.-La sentencia de nuestrao TS de fecha 11 de julio de 2012 (RCUD núm. 4157/2011), que hemos analizado en pasajes anteriores, no trata sobre cómo interpretar la Disposición Adicional vigente en aquel momento (sea DA V o DA VI), pues en ese caso se trababa de la extinción del contrato de un trabajador por prejubilación, de forma que no tuvo que aplicar la DA destinada a los casos de extinción por causas no imputables al trabajador.

B.3.-Esta Sala del TSJA con sede en Sevilla, es conocedora de la sentencia de 20 de septiembre de 2019 (Rec. 1841/2019) de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en donde realiza una labor hermenéutica sistemática del art. 102 con la DA V del mismo Convenio aplicable a nuestro caso, y resuelve el citado TSJ de Cataluña ' En este caso nos encontramos ante un supuesto de extinción del contrato de trabajo por causas no imputables al trabajador, pero no por causas disciplinarias, sino por causas objetivas, por lo que interpretándose en conjunto la normativa convencional sobre la materia, la facultad de opción corresponde a la Empresa, debiendo aceptarse este segundo motivo del recurso de la Empresa, que por tanto se estima en parte'.

Expuesto lo anterior, no compartimos la solución allí aplicada al aplicar el criterio sistemático en la relación de ambos preceptos, pues parece clara la voluntad del contenido literal de cada norma convencional, que consideramos autónomas, cuando regula en el art. 102 las consecuencias de la calificación de un despido disciplinario calificado como nulo o improcedente, y como haciendo una exégesis gramatical de la DA V del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA se infiere que tal disposición no tiene conexión con el art. 102, sino que tiene otra ámbito distinto, para dar solución a los casos de extinción del ' contrato de trabajo por causas no imputables al trabajador', que nunca podrá ser derivado de un supuesto disciplinario al tener éste su origen en causas sí imputables al trabajador. Por lo tanto, este Tribunal considera que el contenido de la DA V del Convenio vigente al momento del despido se prevé para extinciones por causas objetivas, y en estos casos debemos interpretarlo en el sentido de que atribuye al trabajador en caso de improcedencia el derecho de optar entre '...la indemnización a que se refiere el artículo 102 de este Convenio Colectivo o un puesto de trabajo en otro Centro del Grupo Aena a designar por el órgano competente del Grupo Aena, manteniéndole las retribuciones hasta la incorporación al Centro correspondiente, si optara por el traslado.'.

De esta forma, en nuestros autos estamos ante un supuesto de despido por causas objetivas, calificado como improcedente en otros razonamientos de esta resolución, por lo que procede reconocer el derecho de opción al trabajador en los términos previsto en la DA V citada.

SEXTO.-I.-En último lugar, denuncia infringido el art. 82.1 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

El recurrente sostiene que existe duda sobre si es de aplicación al actor el 'acuerdo de garantías laborales' que impide el despido del trabajador, y que por esta incertidumbre, en cuanto a que tiene vigencia para el actor desde dos posibles fechas (desde el 16 de marzo de 2011 cuando se suscribe, y desde el 25 de marzo de 2011 cuando -en alegación del demandante- se pública en el Boletín Oficial correspondiente), conforme a jurisprudencia tiene igual eficacia jurídica y es de aplicación en favor del demandante.

En base a esto, pide la nulidad del despido.

II.-Expuesta la posición del actor, debemos rechazar la denuncia alegada por las siguientes razones, así:

1º Los hechos probados se muestra inalterados, por lo que debemos estar a la realidad existente, y en el HP 8º se señala que el acuerdo de Garantías Laborales es suscrito el 16 de marzo de 2011, siendo el trabajador contratado el 23 de marzo de 2011, por lo que no le resulta de aplicación, al no estar dentro de su ámbito personal al tiempo de su suscripción.

2º Que el actor no ha podido acreditar, ni ha solicitado revisión de hechos al respecto, que el citado acuerdo fuera ratificado el 25 de marzo de 2011, ni es capaz de concretar, ya en fase de recurso, en qué Boletín Oficial se publicó, por eso usa en su escrito de suplicación la imprecisa expresión ' correspondiente', de lo que se infiere una falta de rigurosidad en su alegación. Por lo tanto, no existiendo estos datos fácticos en la sentencia de primer grado, debemos estar al momento de su suscripción, que es el 16 de marzo de 2011, cuando el trabajador no estaba contratado, y por ello no le es de aplicación el citado acuerdo de Garantías Laborales.

3º Pero es más, este acuerdo no recoge como consecuencia, en caso de su incumplimiento, una declaración de nulidad, que están tasadas en el art 53.4 del ET para los despidos objetivos, sino que sólo provoca la remisión a la DA 5ª del Convenio, donde se reconoce el derecho de opción al trabajador, que ya hemos analizado antes. Y esta razón, como es que no procedería en ningún caso la nulidad por este motivo de censura jurídica es lo que ha provocado que este Tribunal no haya alterado el orden a la hora de resolver los motivos del recurso.

SEPTIMO.-En conclusión, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Avelino, de manera que procede revocar la sentencia nº 454/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, y declarar la improcedencia del despido por los motivos expuestos en esta sentencia, confirmando el pronunciamiento de instancia en todo lo demás. Por lo tanto, al ser declarada la improcedencia del despido con fecha efectos de 28.11.2017, en consecuencia, y por aplicación de la DA V del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA, corresponde al trabajador optar entre el percibo de la indemnización a que se refiere el artículo 102 de este Convenio Colectivo o un puesto de trabajo en otro Centro del Grupo Aena a designar por el órgano competente del Grupo Aena, manteniéndole las retribuciones hasta la incorporación al Centro correspondiente, si optara por el traslado, y en este último supuesto -si se opta por la readmisión- la empresa deberá de abonar los salarios de tramitación desde la fecha efectiva del despido hasta la efectiva readmisión.

Todo lo anterior, sin condena en costas, en aplicación del art. 235 LRJS

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Avelino, de manera que procede revocar la sentencia nº 454/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, y declarar la improcedencia del despido por los motivos expuestos en esta sentencia, confirmando el pronunciamiento de instancia en todo lo demás. Por lo expuesto, procede declarar la improcedencia del despido con fecha efectos de 28.11.2017, y, en consecuencia, por aplicación de la DA V del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas AENA, corresponde al trabajador optar entre el percibo de la indemnización a que se refiere el artículo 102 de este Convenio Colectivo o un puesto de trabajo en otro Centro del Grupo Aena a designar por el órgano competente del Grupo Aena, manteniéndole las retribuciones hasta la incorporación al Centro correspondiente, si optara por el traslado,y en este último supuesto -si se opta por la readmisión- la empresa deberá de abonar los salarios de tramitación desde la fecha efectiva del despido hasta la efectiva readmisión.

Todo lo anterior, sin condena en costas, en aplicación del art. 235 LRJS

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-1372-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.